土地承包经营权能够抵押吗

[律师回复] 国家法律的制定，不能从理论到理论，一定要从本国的实际出发去制定。同意将土地承包经营权用于抵押的人认为，这种方式可以让农民获得用于发展的资金。我认为，通过这种方式确实可以让农民得到资金并将其用于发展农业，但是我国大多数农民所受到的教育程度还比较低，如果完全把这些农民都推向市场，很有可能使他们面临很大程度上的失败。如果允许农民将土地承包经营权用于抵押，一旦其还不了贷款，土地承包经营权就归属于抵押权人，这就会导致农民失去赖以生存的土地。而农民失地的危害性很大，会影响广大农村乃至国家的稳定。

[律师回复] 甲方： 　　住址： 　　身份证号码： 　　乙方： 　　住址： 　　身份证号码： 　　甲乙双方本着平等协商、自愿有偿、诚实守信的原则按照《农村土地承包法》、《森林法》、《合同法》、《民法通则》等有关法律、法规和规章的规定，特订立本林地的承包经营转让合同。 　　一、林地名称、坐落、面积、用途 　　林地名称：合同档的为该林地的承包经营权 　　林地所有人： 　　甲方林权证号： 　　坐落： 　　林地类型： 　　面积： 亩，共一宗。 　　第一宗（ 亩），四至界限为：东至 责任山；西至 责任山，南至 　　责任山；北至 责任山。 　　用途：本转让林地必须用于林业生产，未经县级以上林业行政管理部门依法批准，不得改变林地用途，用于非林建设。 　　二、转让期限和起止时间 　　以转让方式流转，流转的期限为 年，从 年 月 日起至 年 月 日止。 　　三、甲乙双方权利和义务 　　（一）甲方的权利 　　1、依法转让已登记取得林权证的林地承包经营权。 　　2、按照合同约定收取转让费。 　　3、向发包方提供乙方的有关情况。 　　4、法律、法规、规章规定的其他权利。 　　（二）甲方的义务 　　1、本和同生效之日交付林地（法律规定保护的珍贵、濒危、稀有、有益的野生动物、植物和地下矿藏、埋藏物除外），向县级以上人民政策申请权属变更登记，并帮助乙方申领林权证，处理有关流转的事宜；确保转让林地产权清晰、未设定担保；第三人对本合同转让的承包地主张权利的，由甲方负责处理，并不得影响乙方的权利。 　　2、尊重和维护发包人的林地所有权，既是报经发包方同意。 　　3、转让承包经营权不得损害相邻森林林地权利和农村集体经济组织的合法权益。 　　4、法律、法规、规章规定的其他义务。 　　（二）乙方的权利 　　1、于本合同生产之日接受林地（法律规定保护的珍贵、濒危、稀有、有益的野生动物、植物和地下矿藏、埋藏物除外），向县级以上林业行政主管部门申领林权证。 　　2、依法享有甲方对发包人享有的林地承包经营权等权利；对承包的林地占有、使用、收益权及其承包经营权的依法流转权、收益权（承包经营权可以依法再行转让，也可出租、入股或者以其它方式流转，其它方式承包的，还可抵押）； 　　享有国家相关扶持、优惠政策； 　　承包林地被依法征收、征用、占有的，有权利依法获得相应补偿； 　　对在承包期内非法变更、解除承包合同、收回承包林地的行为进行抗辨，依法行使损害赔偿请求权。 　　3、知悉甲方承包经营情况和林地的有关情况。 　　4、法律、法规、规章规定的其它权利。 　　（四）乙方的义务 　　1、按照合同约定交付转让费。 　　2、全面履行甲方对林地的发包人应当履行的各项义务；维持承包林地的林业用途，未经县级以上林业行政主管部门依法批准，不得改变林地用途，用于非林建设； 　　依法保护和合理利用林地，不断加大对承包林地的投入，提高其生产能力，提升其使用价值，推进开发利用进度； 　　不抛荒承包林地，不损害林地和森林资源，不给林地造成永久性损害，不自行或准许他人在承包林地内毁林开荒、采石、取土、建窑等； 　　保护法律规定保护的珍贵、濒危、稀有、有益的野生动物和植物； 　　采伐林木应有计划地依法进行； 　　制止在林地违章用火的行为，一旦发生森林火灾和病虫害、林木盗伐事件，应积极采取措施，并及时向有关部门报告； 　　服从、支持县（区）乡（镇）林地利用总体规划； 　　接受发包人依法进行的监督、指导。 　　3、向发包人通报有关情况，善意履行合同有关附填义务。 　　4、法律、法规、规章规定的其他义务。 　　四、转让费及支付时间、方式 　　转让费每年 元，合计 元，（大写： ），自 年 月 日起以一次性付方式支付。 　　五、违法责任 　　甲乙双方在合同生产后，应当善意履行义务，不符合规定且无合理事由的，应向守约方支付违约金 元（大写： 　　）；若造成损失的，应当采取补救措施，履行减损义务，承担赔偿责任，是否继续履行合同由守约方决定。 　　六、争议的解决 　　本转让合同履行发生争议时，甲乙双方可协商解决，也可以提请村民委员会、乡（镇）人民政府调解，若当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可向林地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。 　　七、其他事项 　　1、本转让合同自双方签字、盖章之日成立，经甲乙双方确认签字后生产。 　　2、本土地承包经营权抵押权合同一式五份，甲乙双方、乡人民政府、林地承包合同管理机构（签证单位）各执一份，发包方备存一份。 　　转让方（盖章） 受让方（签名） 　　代表人（签名） 代表人（签名） 　　年 月 日 年 月 日

[律师回复] 关于以土地承包经营权设定抵押的效力问题，我国《担保法》、《物权法》都作了明确规定。《担保法》第37条第(二)项和《物权法》第184条第(二)项都明确规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。因为这种以户为生产经营单位的承包方式，是农村集体经济组织内部，为保证社员基本生活条件，普遍存在、人人有份的权利，具有很强的社会保障性质和福利功能。以这种权利作抵押，一旦抵押权人的权利实现，抵押人就可能丧失起码的生存条件，引发严重的社会问题。所以法律规定不能以此作抵押。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第52条规定：“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条也规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵押债务的，应当认定无效。”但是，依照《担保法》第34条第一款第五项、《农村土地承包法》第49条和《物权法》第180条第一款第三项的规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，经发包方同意，则可以抵押。因为这有利于促进对荒地的开发利用，且其经营周期较长。