合同债权会不会可以设立抵押权

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 无权处分人设立抵押权是否有效张某与徐某原系夫妻，两人婚后建有楼房一幢(下称A房屋)，并办理了房屋产权登记。2007年10月两人经调解离婚，并就子女抚养及共同财产在调解书中进行了约定，即该房产归徐某所有，由张某负责在2009年6月30日前过户至徐某名下。2008年6月2日，张某持与徐某的结婚证复印件，伪造了徐某的身份证，以该房产为抵押，向某工商银行申请贷款20万元，并找人冒用徐某作为共同贷款人和抵押人在合同中签字。徐某在到期申请过户时才得知该房产被抵押的事实，故诉至，请求判决确认张某与银行的抵押合同无效并赔偿其损失。[评析]关于本案房产抵押的效力问题存在三种不同观点。第一种观点认为，该房产抵押有效。因为张某以A房屋抵押借款时，该房屋登记为张某所有，张某有权将上述房屋抵押;第二种观点认为，该抵押无效。因为A房屋在双方离婚时已明确归徐某所有，张某未经徐某同意无权对该房产设定抵押，无权处分人处分他人财产，未经追认不发生效力;第三种观点认为，该抵押有效。尽管A房屋经调解归徐某所有，但由于张某设定抵押时，产权仍登记在张某名下，且张某隐瞒双方离婚的事实，提供了较为全面的资料来办理抵押登记，银行审核时并无过错，基于对登记公信力的信赖，银行能够善意取得该房屋上设定的抵押权。本案是一起无权处分人设定抵押权引起的抵押合同纠纷。抵押权作为用益物权的一种，其设定的前提首先是抵押人对抵押物拥有所有权。认定本案房产抵押是否有效，首先应准确界定张某与徐某对A房屋享有的权属状态，只有准确界定了A房屋的产权归属，才能确定房屋抵押是否有效。关于A房屋上的权属状态分析。民法上的所有权，以主体多寡区分为单独所有与共有两种不同形态。本案中，张某与徐某原系夫妻关系，在其婚姻关系存续期间，共同建有A房屋，并办理了所有权登记，虽登记在张某一人名下，但根据我国《婚姻法》相关规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则应认定其在婚姻关系存续期间所得财产属夫妻共同财产，故该房产应为双方共同财产。而夫妻共同共有基于婚姻关系而产生，亦应随共同关系的解除而消灭。张某与徐某后通过解除了婚姻关系，双方在离婚时对该共有财产进行了处分，即约定该房产归徐某所有，因此伴随双方共同关系的消灭，原夫妻共同共有的共同关系也不复存在，房屋的所有权应转移至徐某一人所有。关于未办理产权过户对A房屋权属的影响。张、徐二人在调解离婚时，就A房屋达成了分割协议，约定A房屋归徐某所有，由张某负责于2009年6月30日前过户至徐某名下。虽然我国《物权法》实行的是登记生效主义，即产权取得和变动须经登记机关办理登记或变更登记才能够取得所有权或产生所有权转移的效果，这一规定主要是针对交易行为，而A房屋原先属夫妻共有财产，并不因产权登记簿没有记载徐某为共有人而不享有所有权，即其离婚前对A房屋就享有共有权，不能够仅以房产登记作为确认所有权的依据。而双方在离婚时已对共有财产进行了处分，同意A房产归徐某所有，该约定已经裁判文书予以确认，故徐某已取得A房屋的所有权。因为产权变更登记并非唯一的公示方式，徐某未办理过户登记只是双方约定的期限未到，但生效的裁判文书所确定的内容也同样具有公示的效力。关于张某以A房屋设定抵押的效力。通过上面的分析，我们不难看出第一种观点显然是不正确的。因为该房屋虽然登记在张某名下，但即使其与徐某没有离婚，也属双方共有，张某未经共有人同意擅自抵押是无效的，更何况双方离婚时张某已放弃了该房产的所有权，故张某无权将A房屋设定抵押。徐某已取得了A房屋的所有权，张某作为无权处分人，未经徐某同意对该房产设定抵押，侵害了徐某的房屋所有权，性质上属无权处分，其行为是否有效，应以徐某是否同意或事后追认该行为。本案中，徐某对张某的行为并不知情，事后也不同意追认，故徐某的抵押行为是否有效，笔者认为应取决于银行是否属善意取得。我国《物权法》第106条不仅规定了不动产所有权可以适用善意取得，而且不动产用益物权、担保物权亦适用善意取得。A房屋仍然登记在张某名下，张某以该房产进行抵押贷款时，银行基于对登记公信力的信赖，有理由相信张某即为该房屋的所有权人，有权在其上设定负担。而张某虽然采取欺骗手段，提供虚假结婚证、身份证等证件，找人徐某作为共有人在合同中签字，但银行已尽到注意义务，有理由相信徐某与张某婚姻关系存续，且同意共同办理抵押，对张某的欺骗行为难以识别，不存在过错。而且该抵押是为了担保银行的巨额借款，银行已支付了合理的对价，且双方已在房产管理部门办理了抵押登记，银行对A房屋的抵押权符合不动产善意取得的构成要件，银行对A房屋的抵押权应受法律保护。因此，应认定张某以A房屋设定抵押的行为有效，银行能够取得A房屋的抵押权。对于徐某因该抵押所受的损失，应由无权处分财产的张某进行赔偿，但不因此而影响该房屋抵押的效力。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 不能设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，土地所有权。土地所有权在我国是禁止买卖的，当然也就不能作为抵押物。第二，地上没有房屋等建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权。第三，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。第四，乡(镇)村企业的集体土地使用权不得单独抵押。

[律师回复] 您好！首先，对于在建船舶物权抵押，我国《物权法》规定了不同于不动产的规定。不动产抵押权生效要件是登记，而建船舶物权抵押，由于体积、价值的高昂，双方一旦签订合同，抵押权即设立。其次，善意第三人是指对该动产享有物权的人。因为第三人不知道该动产存在抵押，第三人通过合法的形式获得该动产所有权后，该动产的抵押权就不能对抗这个善意的第三人。最后，抵押权是一个担保物权，是为了保护你的债权在无法实现的情况下，可以主张抵押物来实现你的债权。当没有办理抵押登记，而第三人又是善意的，且支付了合理的价格，第三人就获得了该动产的物权，你的抵押权就不能在向该第三人主张。