实践中交通事故的责任认定

最新修订 | 2024-02-28
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刘金玲律师
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专家导读 交通事故责任主要有:全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任,对应的承担赔偿责任的比例为:100%、60-90%、50%、10-40%、0%,但是在司法实践中,主次责任的赔偿比例一般为7:3。

实践中交通事故的责任认定

1.无证驾驶醉酒驾驶或者驾驶人肇事逃逸、故意造成保险事故,保险公司是否赔偿?

根据《侵权责任法》、《道路交通安全法》、《机动车第三者责任强制保险条例》等法律法规的关规定,以及相关司法解释的规定,在机动车第三者责任强制保险(以下简称交强险)责任限额内,只要保险事故不是受害人故意造成的,保险公司都应当赔偿。换言之,即使具有无证驾驶、醉酒驾驶、肇事逃逸、驾驶人或者被保险人故意造成保险事故(即交通事故)等情形,保险公司在交强险责任限额内都应当依法赔偿。至于保险公司是否应当在机动车第三责责任保险(以下简称商三险)责任限额内予以赔偿,关键看保险合同如何约定以及保险险公司是否尽到明确说明告知义务,如果保险合同明确约定保险公司应当赔偿,则按约定赔偿;如果约定不予赔偿,该条款属于免责格式条款,如果保险公司未对投保人或者代理人就免责格式条款的法律概念、后果等作明确说明的,则该免责格式不产生效力,保险公司应当依法在商三险责任险额内赔偿。

律师提示:实践中,保险公司提供的条款均为格式条款,且多数保险公司并没有提供格式条款给投保人或者代理人阅读,更不会对免责格式条款作明确说明告知义务,而是提供类似投保告知单要求投保人或者代理人签字,不签字,保险公司又不承保,签了字,有可能对自己不利。因此,签字时应仔细看清保险公司提供的单证上所载的内容,如保险公司不同意修改条款的,在签字时加注:承保人未提供格式条款,未依法履行明确说明告知义务。

2.驾驶人无证驾驶并肇事逃逸,保险公司赔偿后是否可以向车辆所有人或者管理人追偿?

这是一个颇具争议的问题,有观点称,如果车辆所有人或者管理人有过错的,依法应当与驾驶人共同承担责任,因此也属于侵权人,保险公司可以向其追偿,故不予赔偿。本律师认为,该观点有失偏颇,且于法有悖,一是司法解释已经明确界定可以追偿的侵权人的范围,二是在车辆所有人或者车辆管理人同时又是被保险人之下,如果保险公司拒赔,商三险法律条文则形同虚设。据此,本律师认为,在车辆所有人或者车辆管理人同时又是被保险人之下,具有无证驾驶、肇事逃逸等情形的,保险公司赔偿后不能向车辆所有人或者管理人追偿。

律师提示:为了将法律风险降到最低,最好还是不要将车交给无驾驶证或者相应驾驶资格的人,以及身份不明的人驾驶,同时妥善保管好自己的车辆,以免不肖之人有机可趁,擅自开车或偷开。

3.借车、租车发生交通事故的,车辆所有人或者管理人是否承担赔偿责任?

根据法律规定,应当由发生交通事故时实际驾驶车辆的人赔偿,但车辆所有人或者管理人有过错,而且过错与交通事故的发生有因果关系,车辆所有人或者管理人应当承担与其过错相应的赔偿责任。

4.如何知道车辆所有人或者车辆管理人是否具有过错?

根据法律规定,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错:“(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;(四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”

律师提示;无论是基于法律规定还是基于保护亲朋好友,宁愿得罪人,也不要将车借给具有上述情形的人驾驶,否则害人害己。

5.发生交通事故后,应当怎么办?

有伤亡的,应及时抢救伤者,同时报警,并向保险公司保险,在保护好现场,等待交警部门处理。轻微交通事故,应迅速固定现场,撤离现场协商处理,同时报警、保险,协商不成的,双方可以共同到交警部门请求处理。

6.与受害人达成协议赔偿,并经交警部门确认,保险公司是否全额偿被保险人的损失?

无论是车辆所有人,还是车辆管理人,抑或驾驶人与受害人达成的赔偿协议,无论是否经过交警部门确认,该协议对保险公司都没有约束力,保险公司有权根据保险合同的约定重新核算。实践中,根据保险合同约定,很多费用保险公司都不予赔偿或者赔偿标准低于法定标准,导致被保险人的损失不能获得足额补偿,深感保险白投,痛骂保险公司骗人。

律师提示:对于被保险人来说,如果受害人严重伤残或者损失巨大,在确保受害人的医疗费用和生活费、营养费之下,最好积极配合受害人提起诉讼,这样,一则可以最大限度地使自己的损失得到补偿,二则减少诉累,第三可以减少与受害人不必要的纷争,少耗费精力,同时通过法庭审理,可以充分保障受害人的合法权益,可以学习法律知识

7.套牌车辆发生交通事故致人损害,被套牌车的所有人或者管理人要承担赔偿责任吗?

套牌车发生交通事故致人损害,车辆所有人或者管理人和驾驶人都应当承担赔偿责任。至于被套牌车的所有人或者管理人无须承担赔偿责任,但同意他人套牌的,应当与套牌车辆所有人或者管理人承担连带赔偿责任。

8.拼装车、报废车发生交通事故哪些人应当承担赔偿责任?

应当由拼装车、报废车的所有人或者管理人以及实际驾驶人承担赔偿责任,如果存在转让拼装车、报废车情形的,由转让人和受让人(含多次转让的每一个受让人)承担连带赔偿责任,当然,实际驾驶人原则上也要承担赔偿责任。

律师提示:车辆属于高速工具,具有高度危险性,请不要同意他人套牌,也不要使用和转让拼装车、报废车。

9.因避让公路上的沙堆或者其他障碍物发生交通事故受损的,应由谁承担赔偿责任?

如果有证据证明道路管理者未依法尽到清理、防护、警示等义务,或者存在道路管理维护缺陷又未尽到安全防护、警示等管理维护义务的,道路管理者应当承担相应的赔偿责任。

律师提示:能否成功向道路管理者索赔,关键在于证据是否能够证明道路管理者未依法履行相关义务,故此,万一不幸发生交通事故,应保护好现场,用手机等拍照为证,同时及时向公安部门、安监局部门报案,并向保险公司报险,切不可擅自撤离现场,时隔数日或数月才主张才想有关部门主张权利。

10.交通事故造成的人身权益损害的应当赔偿哪些损失?

未达伤残等级的应赔偿医疗费护理费、交通费、误工费、住院生活补助费、必要的营养费,达到伤残等级的,还应赔偿残疾生活辅助具费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费),造成死亡的还应赔偿死亡赔偿金(含被扶养人生活费)、丧葬费,以及办理丧事支出的其他合理费用。同时,如果造成精神损害的,还应当赔偿精神损害。具体赔偿哪些损失,因案而异。

11.交通事故造成的哪些财产损失亲侵权人应予赔偿?

车辆维修费用、车载物品损失、车辆施救费、车辆重置费、营运车辆合理的停运损失、非经营性车辆无法继续使用,所产生的通常替代性交通工具的合理费用等损失,侵权人应当予以赔偿。

12.发生交通事故造成的车辆价值贬损可以请求赔偿吗?

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》未将车辆价值贬损列入财产损失赔偿的范围,司法实践中,有的法院支持、有的法院不支持,可见,是车辆价值贬损否赔偿观点不一。本律师认为,根据《侵权责任法》的相关规定以及侵权赔偿法理,只要有证据证明(通常需要评估)车辆价值贬损的,侵权人应当予以赔偿。

13.交通事故造成的损失如何分担或者如何赔偿?

车辆投有交强险的,机动车方有责任的,首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿,超过交强险责任限额的部分,机动车和车动车之间发生交通事故的,按责分担,机动车和行人之间发生交通事故的,原则上由机动车方承担赔偿责任,由证据证明行人(受害人)有过错的,可以相应减轻机动车方的赔偿责任;机动车方无责任的,由保险公司在交强险责任限额内承担10%的赔偿责任。车辆未投保交强险的,机动车方有责任的,有机动车在交强险责任限额内先行赔偿,超过交强险责任限额的部分,按照前述分担方式赔偿。车辆投由商业三者险的,可以超过交强险责任限额的部分,可以请求保险公司在商业三者险责任限额内依法赔偿。

律师提示:实践中,很多人对保险公司在交强险责任限额承担的部分是否要按责分担十分纠结,不明就里。根据法律规定,保险公司在交强险责任限额内承担的是法定责任,是无过错责任,即使交通事故当人有责任,也无须与保险公司分担责任。也就是说,无论当事人是否有责任,在交强险责任险额额内都是由保险公司承担赔偿责任。

14.多辆车发生交通事故造成第三者损害的,各车都投保交强险的,保险公司如何赔偿?

根据法律规定,损失超出各机动车交强险责任限额之和的,由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任;损失未超出各机动车交强险责任限额之和,当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任。

15.同一交通事故造成多人死亡或者多人受伤,是不是先起诉的可以在交强险限额内优先得到赔偿?

根据法律规定,同时起诉的,应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。至于对各被侵权人先后起诉的,是否按损失比例确定交强险的赔偿数额法律并无规定。本律师认为,交强险的目的之一是保障受害人依法得到赔偿,从人身权的角度来说,人生而平等,不存在优先性的问题。从债权的角度来说,债权具天生具有平等性,亦不存在次序问题。故此,无论是根据法律精神还是民法原理,各被侵权人未同时起诉的,法院应当损失比例确定交强险的赔偿数额,各损失无法确定的,应当在交强险责任限额内平均预留相应的份额,以彰显以人为本的法律精神和公平公正之法理。因此,不存在先起诉可以在交强险限额内优先得到赔偿的问题。

16.挂靠车辆发生交通事故造成第三者损害,被挂靠人是否承担责任?

被挂靠人应当与挂靠人承担连带赔偿责任。

律师提示:由于各种因素,我国普遍存在货运车、城市出租车、客运车挂靠现象,提供挂靠的公司收仅取管理费,为实际车主提供一定的服务,因此,存在巨大的法律风险。未将法律风险降至最低,应严格挂靠条件、加强监管,同时在挂靠合同中明确承担连带责任后有权向挂靠人或者实际车主追偿,以及可以追偿的范围(费用)。

17.避开他人刀砍后,随即用器具将他人砸伤的,要不要承担赔偿责任?

是否承担赔偿责任,关键看是否构成正当防卫。所谓正当防卫是指当公共利益、他人或者本人的人身或者其他利益受到不法侵害时,行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫必须同时具备以下条件方能构成:1.必须以侵害行为的现实存在为前提;2.必须具有必要性和紧迫性;3.必须针对不法侵害者本人实行;4.须具有保护合法权益的目的性;5.不得超过不要的限度。据此,如果在别无选择的情况下,为了制止持刀砍杀者的伤害行为,而用将持刀砍杀者砸伤的,可以构成正当防卫,无须承担赔偿责任。

律师提示:相互斗殴不构成正当防卫。正当防卫必须是不得已而为之,且不得超过必要的限度,挑拨防卫、事后防卫、假象防卫等均不属于正当防卫,造成让人损害的,应依法承担赔偿责任。由于正当防卫的构成要件十分苛严,当自己的权益受到侵害时,能用其他方法化解的尽量用其他方法化解,不要轻易动手伤人。

18.驾车正常行驶,为避免遭对向行驶的正在超车的车辆撞上而致自己受伤或者致他人损害或者因此发生交通事故致双方受伤的,是否承担赔偿责任?

如果确有证据证明是因避让超车车辆而使自己受损或造成他人损害,属于紧急避险,应当由引起险情发生方即超车车辆方承担赔偿责任。同理,因此发生交通事故致双方受伤的,也应当由超车车辆方承担赔偿责任。不过,发生交通事故经交警部门处理的,原则上以交通事故认定书认定的责任作为划分赔偿责任的依据。

律师提示:实践中确有许多为避让车辆而使自己受到损害还要自己承担责任的情况发生,深感冤枉和无奈。客观事实不等于法律事实,由于事故通常在瞬间发生,由于过往车辆难以查找,即使能查找,能够清晰表述事故发生原因的也不多,导致主张紧急避险往往没有证据,而交警部门认定事故责任,往往不考虑紧急避险因素。为此,为了自己和他人的安全,应谨慎驾驶,既要避免撞上别人,也要避免别人撞上自己,倘若不幸发生交通事故,应及时报警,并尽可能地留存、固定证据。

19.交通事故责任和民事赔偿责任是一回事吗?

交通事故责任不等同于民事责任。但是交通事故责任认定直接影响到民事赔偿责任的划分,因为在没有相反的证据足以推翻交通事故认定书的情况下,交通事故认定书可以直接作为定案的依据。换言之,法院一般都是根据交通事故认定书认定的责任来划分各方当事人的民事赔偿责任。

律师提示:对于交通事故责任认定不服的,必须在受到交通事故认定书之日起的三日内向上一级公安机关申请复核,否则,一旦诉至法院,无相反证据推翻交通事故认定书的,法院通常直接依据交通事故认定书认定的责任来划分各方的民事责任。由于多数处理事故的警官并非法律科班出生,作出的交通事故责任难免有失公正,甚至与侵权赔偿法理相悖,从而导致当事人非常不满,深感冤枉和无奈。为此,如果不幸发生交通事故,最好在第一时间咨询专业律师,或者委托专业律师代理维权,从而使自己的合法权益得到最好的保护。

20.机动车与行人发生交通事故,交警部门认定同等责任,请问行人方是不是要承担一半的责任?

对于民事赔偿而言,如果机动车投保交强险,首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿,超过交强险责任限额的部分,才按责任承担;如果机动车没有投保交强险,也先由机动车方在交强险额内承担赔偿责任,超过交强险责任限额的部分,才按责承担。至于对超过交强险责任限额部分,是不是个承担一半的责任,法院判决不一,有的判决各承担一半的责任,有的判决机动车方承担主要责任。本律师认为,法律已明确规定,机动车与行人发生交通事故的,原则上由机动车方承担责任,只有在行人有重大过错的情况下,才适当减轻机动车方的赔偿责任,故此,在机动车与行人发生交通事故的,虽然交通事故责任是同等责任,但是在民事赔偿责任方面,机动车方仍然应当承担主要责任。这样方能有别于机动车与机动车发生交通事故的赔偿责任划分,方能体现人文关怀、以人为本的法治精神,方符合法律规定。

21.孩子在校期间受到伤害,学校应不应该承担赔偿责任?

视情况而定:一,无民事行为能力人(原则上10周岁以下的视为无民事行为能力人)在校期间受到校内之人伤害的,学校应当承担赔偿责任,如果学校能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任;二、限制民事行为能力人(原则上10周岁以上18周岁以下的视为限制民事行为能力人),在校期间受到校内之人伤害的,如果学校未尽到教育、管理职责的,应当承担责任;三、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在校期间受到校外之人伤害的,由侵权人承担侵权责任学校未尽到管理职责的,承担相应的补充责任;四、如因学校设施缺陷造成学生损害的,学校应承担赔偿责任。因此,学校是否承担责任,关键看学校是否进到教育、管理责任,学生在校受到伤害的,原则上要由实施伤害行为的学生的监护人承担赔偿责任或者其他直接侵权责任承担责任,学校只有在未尽到教育、管理职责时,才承担预期过错相应的赔偿责任。

22.因购买的水龙头破裂漏水致木地板损害的,销售者是否承担赔偿责任?是否可以要求惩罚性赔偿?

这个问题涉及到产品责任,如果水龙头破裂确因产品缺陷(产品质量)造成,因此造成的损失,可以向生产者、销售者主张赔偿。至于是否可以主张惩罚性赔偿,关键看生产者、销售者是否明知产品有缺陷,明知产品有缺陷而生产、销售的,应当承担惩罚性赔偿责任,反之不承担惩罚性赔偿责任。

律师提示:能否成功获赔,关键在于证据,如果不幸遭遇购买到缺陷产品受损,应第一时间同时共享部门封存缺陷产品,便于鉴定,切不可将缺陷产品交给销售者。至于所受损失,应及时请求有关部门固定证据,自己也可采取拍照等方式固定证据,具体损失额一般需要委托评估。

23.在上班时间被他人杀伤(或杀死),侵权人不明或侵权人无赔偿能力,单位是否承担赔偿责任?

这要视情况而定,如果存在劳动关系,在上班时间因履行工作职责受到暴力伤害的,构成工伤,用人单位应当承担责任;如果不是劳动关系而是劳务关系,在上班时间受到暴力伤害的,应当由直接侵权人承担赔偿责任,用人单位只有在确实存在过错且该过错与伤害结果之间有因果关系的情形下,才承担与其过错相应的赔偿责任。

24.在治疗过程中,因对家属的反映不闻不问,贻误抢救时间造成损害的,医院是否承担赔偿责任?

在实践中,输液用错药致人损害、手术过程中将面纱遗留在患者体内、接产导致婴儿伤害或妇女伤害的、漠视患者及患者家属贻误抢救时机等情形时有发生,医院是否承担责任,各执一词,争论不休。根据法律规定,医疗机构或医务人员在诊疗中存在过错,或者具有未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、未尽到告知说明义务、使用有缺陷的药品、医疗器械等情形,造成患者损害的,医疗机构就要承担赔偿责任。故此,如果,医生违反诊疗规定,对患者或患者家属的反映无动于衷而贻误抢救时机造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

25、家住工厂附近,长期遭受废气和灰尘污染,工厂称其符合排放标准拒不承担责任,受害者是否可以要求工厂赔偿?

如果因工厂排放的污水、废气、粉尘受到损害,可以要求工厂赔偿,在环境污染诉讼中,由污染者就其行为与损害结果之间没有因果关系承担举证责任,如果不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系,无论其排放是否合法,是否达标,都必须承担赔偿责任?

26.被他人饲养的动物伤害,可以要求他人赔偿吗?

饲养动物致人损害的,由动物所有者或者管理者承担赔偿责任,但是损害是受害人故意造成的除外。

27.因道路上的堆放的沙堆受到损害的,由谁承担赔偿责任?

根据法律规定,在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任。

28.死亡赔偿金究竟如何分配?

《侵权责任法》已明确界定死亡赔偿金属于对受害人因侵权行为造成的收入减少的损失赔偿,不能作为遗产继承。但死亡赔偿金的权利人行使请求权的顺序原则上按照继承的顺序行使。司法实践中,虽然死亡赔偿金不是遗产,但在判决分割时,通常在第一顺序继承人(父母、配偶、子女)之间均分。


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交通事故
怎样认定实践合同生效
[律师回复] 您好,针对您的怎样认定实践合同生效问题解答如下, 实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
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司法实践中怎么认定自首
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 自首是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,如实交待犯罪事实并最终接受国家审查和裁判的行为。在司法实践中认定自首应该把握好“自动投案”和“如实供述自己罪行”两个方面:
(一)自动投案的认定可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投出的对象四方面来把握:
1、投案时间。对自动投案的时限,现行刑法典对之作了较为宽松的规定,既可以是在犯罪事实被发觉前,也可以是在犯罪事实被发觉后,但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的,也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中,自动归案的,仍应视为自动归案。
2、投案的自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题:一是投案的动机。投案的动机因人而异,动机如何不影响自动投案的成立;二是自动的程度。实践中,行为人自动投案的自动性程度差异是很大的,但从自首制度宗旨来考虑,自动程度之大小并不影响自动投案的成立,最多成为量刑所考虑的因素。
3、投案对象。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关(公、检、法三机关),同时又规定了视为司法机关的投案对象,包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围从机关、组织到个人均成为投案的对象。
4、投出的对象
投出的对象即个体把什么交付与司法机关处理。通常认为投案就是个体把自己送去司法机关,交由其处理。这只是说到一个方面,当前刑法确立了余罪自首概念,现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种:一是个体还未成为犯罪嫌疑人,这时个体若投案,作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行;二是个体已成为犯罪嫌疑人,但无法找到个体,如通辑犯,此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由;三是个体已被采取强制措施,此时人身自由已受限,个体对自己余罪予以自我揭示,就只是对自己余罪的投案,而不存在人身交付问题了。
(二)如实供述自己的罪行的认定可以从法律对个体积极行为的肯定来予以认定:
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2、未供述真实身份不应认定为如实供述 在实践工作中,司法人员有时会碰上这样的情况,个体自动投案,并供述了自己的犯罪行为,但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份,最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况,应视为不供述真实身份不应认定。
司法实践中怎样认定自首
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 自首是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,如实交待犯罪事实并最终接受国家审查和裁判的行为。在司法实践中认定自首应该把握好“自动投案”和“如实供述自己罪行”两个方面:
(一)自动投案的认定可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投出的对象四方面来把握:
1、投案时间。对自动投案的时限,现行刑法典对之作了较为宽松的规定,既可以是在犯罪事实被发觉前,也可以是在犯罪事实被发觉后,但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的,也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中,自动归案的,仍应视为自动归案。
2、投案的自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题:一是投案的动机。投案的动机因人而异,动机如何不影响自动投案的成立;二是自动的程度。实践中,行为人自动投案的自动性程度差异是很大的,但从自首制度宗旨来考虑,自动程度之大小并不影响自动投案的成立,最多成为量刑所考虑的因素。
3、投案对象。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关(公、检、法三机关),同时又规定了视为司法机关的投案对象,包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围从机关、组织到个人均成为投案的对象。
4、投出的对象
投出的对象即个体把什么交付与司法机关处理。通常认为投案就是个体把自己送去司法机关,交由其处理。这只是说到一个方面,当前刑法确立了余罪自首概念,现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种:一是个体还未成为犯罪嫌疑人,这时个体若投案,作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行;二是个体已成为犯罪嫌疑人,但无法找到个体,如通辑犯,此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由;三是个体已被采取强制措施,此时人身自由已受限,个体对自己余罪予以自我揭示,就只是对自己余罪的投案,而不存在人身交付问题了。
(二)如实供述自己的罪行的认定可以从法律对个体积极行为的肯定来予以认定:
1、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。 在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象,有对行为性质认识的不一致,有对行为程度认识不一致等。这些都不影响个体如实供述的成立,司法人员不能强求个体具有一致的法律认识水平,在认定如实供述时,应只对个体供述内容所体现出的客观、自然内容与认定事实比照,不必上升为行为定性。
2、未供述真实身份不应认定为如实供述 在实践工作中,司法人员有时会碰上这样的情况,个体自动投案,并供述了自己的犯罪行为,但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份,最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况,应视为不供述真实身份不应认定。
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实践中对交通事故责任认定书不服怎么办?
1、对交通事故认定当事人不能提起行政诉讼。交通事故认定书是作为处理交通事故的证据,不是行政行为,不能申请行政复议,也不能提起行政诉讼。2、当事人是可以申请复核。3、人民法院可以不予采信作为证据。
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交通事故
司法实践中怎样认定重婚罪
[律师回复] 您好,关于司法实践中怎样认定重婚罪这个问题,我的解答如下, 司法实践中如何认定罪? 重婚罪,是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。我国《刑法》第258条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或得拘役。”
(1)犯罪主体本罪的主体为一般主体,一是有配偶的人,在夫妻关系存续期间又与他人成立;二是没有配偶的人,明知对方有配偶而与之结婚。
(2)犯罪客体本罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系。一夫妻制是我国规定的原则,重婚行为破坏了我国婚姻、家庭制度,必须予以刑事处罚。
(3)犯罪的主观方面本罪在主观方面表现为直接故意,即明知他人有配偶而与之结婚或自己有配偶而故意与他人结婚。如果没有配偶一方确实不知对方有配偶而与之结婚或以夫妻关系共同生活的,无配偶一方不构成重婚罪,有配偶一方则构成重婚罪。重婚的动机是多种多样的,有的是喜新厌旧;有的是出生贪图享乐;有的是封建思想作崇等等。但动机不影响本罪的成立。
(4)犯罪的客观方面本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配偶的人又与他人结婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,就构成重婚罪。所谓有配偶,是指男人有妻、女人有夫,而且这种夫妻关系未经法律程序解除尚在存续的,即为有配偶的人;如果夫妻关系已经解除,或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失,即不再是有配偶的人。所谓又与他人结婚,包括骗取合法手续登记结婚的和虽未经婚姻登记手续但以夫妻关系共同生活的事实婚。所谓明知他人有配偶而与之结婚的,是指本人虽无配偶,但明知对方有配偶,而故意与之结婚的(包括登记结婚或者事实婚)。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。根据司法实践经验,重婚行为主要有以下几种类型:
(1)与配偶登记结婚,与他人又登记结婚而重婚,也即两个法律婚的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚,有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取的,也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的。
(2)与原配偶登记结婚,与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚,此即为先法律婚后事实婚型。
(3)与配偶和他人都未登记结婚,但与配偶和他人曾先后或同时以夫妻关系同居而重婚,此即两人上事实婚的重婚。
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司法实践中夫妻债务的认定
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,
(一)举证责任责任的分配
由于在实践中,一些证据具有“非客观性”及“非成文性”的特点,通常难以取得。因此将举证责任分配给任何一方,就意味着这一方存在更大的诉讼风险。夫妻一方举债既有可能为了逃避债务,与夫妻另一方恶意串通,将夫妻共同债务,伪造或推委为夫妻个人债务;也有可能是与第三人恶意串通,虚构债务或恶意举债。也就是说,举债方既可能与第三人一起虚构债务规避夫妻共同财产的分割,也有可能与其配偶一同试图逃避债务。正因为举债人心态的“反复无常”,所以如果把夫妻一方的举债,一律推定为夫妻共同债务,则难以排除举债方与第三人恶意串通,虚构债务或恶意举债的可能;但如果对夫妻一方的举债,在举债方不能证明为夫妻共同债务时,认定为举债一方的个人债务,则又难以排除举债方与另一方恶意串通,逃避共同债务可能。
但从我国法律界的主流观点来看,在一方举债中,举债事实或举债用途只有举债人最清楚。而且举债事实或举债用途属于积极事实,根据经验法则,当事人只能对积极事实进行举证证明,无法对消极事实进行举证证明。也就是说,只能由主张举债事实存在或举债用于夫妻共同生活(积极事实)的一方负举证责任,主张举债事不实存在或举债没有用于夫妻共同利益(消极事实)一方不负举证责任。因而,对于夫妻一方举债,债权人仅需证明该债务确实存在,而债务一方则需对债务不存在或者债务不应为夫妻共同债务的抗辩进行举证。这就是《婚姻法司法解释
(二)》第24条的规定。可以这么说,该司法解释的规定实质上是关于夫妻共同债务举证责任的分配,如果该债务确实存在且形成于双方婚姻关系存续期间,则该债务即被推定为夫妻共同债务,债务人或者其配偶若主张否定的事实,则举证责任应由债务人或其配偶承担。
当然,这里需要特别强调的是,以上举证责任的分配是针对债权人与债务人夫妻之间的外部法律关系而言的。对于夫妻离婚时对于债务的内部分配来说,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条作了相应的规范。在夫妻对于债务承担的内部关系下,如果举债方的配偶否认该债务用于夫妻共同生活。此时,由于举债一方处于该借贷关系中主动的一方,对该债务的构成及用途相比较配偶一方来说理应知晓及持有更多的信息。因此,证明该债务属夫妻共同债务的举证责任应归责于举债一方。若举债一方无法就该债务系共同债务进行充分证明,则在夫妻内部分担中,配偶一方不承担实际的还款责任。
(二)需要证明的内容
在完成举证责任的分配之后,则诉辩双方需要对自己负有举证义务的事实进行举证。总的来说,夫妻与债权人之间的借贷关系,虽然可能牵涉到人情的因素,但还是一种财产关系,因此从笔者的代理经验来看,一般应以该借贷钱款的资金走向为基础,结合一下内容进行印证与说明:
首先,需要证明债务是否确实存在,以排除虚假债务的可能性。在夫妻双方离婚时,一方配偶可能会通过与自己亲朋补写借条的方式来产生一些债务。但从这些年的审判实践来看,对于这一问题较为慎重,尤其是涉及到夫妻财产利益发生争议时,更不会单单以一方所出具的借条认可双方存在债权债务关系。通常情况下,还是借以银行的存取款凭证等能证明债权人确实将钱款要付给债务人的客观凭据来进行认定。需要补充的是,关于债务是否存在,无论是债权人与债务人之间的外部关系之诉还是债务人夫妻之间的内部关系之诉,该举证责任都应有债权人来进行承担。
其次,需要证明债权人是否知道该债务超出了举债人可代理的家事代理权的范围。债权人之所以可以要求夫妻双方对其所借给一方的债务承担连带责任,其原因在于债权人对于债务人家事代理权的信赖。但如果债权人一方在借款时就明知所借款项一方不具有家事代理权、滥用家事代理权或超越家事代理权的范围,则其丧失了对债务人家事代理权的信赖,也就丧失了可以让债务人配偶承担连带责任的基础。根据《婚姻法司法解释
(二)》第24条的规定,债务人的配偶一方若要向债权人证明该债务不是夫妻共同债务,则要就双方感情恶化、双方长期分居、双方实行分别财产制等情况为债权人在借款时所知进行举证。
第三,需要证明该债务是否用于夫妻共同生活。以上两点证明内容主要是从债权人与债务人夫妻借贷关系的外部角度。如从夫妻内部分担的角度角度来看,在司法实践中形成这样的一种共识,即若债务的借款人署名为夫妻双方,若任何一方不认可该债务系夫妻共同债务,则应由不认可该债务的一方进行举证该债务未用于夫妻共同生活或未享受借款利益。反之,若该债务的借款人署名为夫妻一方,若借款一方认为该债务用于夫妻共同生活或享受了借款利益,则应由借款一方举证该债务用于共同生活。如此安排举证责任,充分考虑了双方的知情能力,合理分配了双方在诉讼中的举证义务。
实践中刑讯逼供罪如何认定
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 实践中罪如何认定
认定需要从以下几个构成条件来进行认定。
客体要件:本罪侵犯的是复杂客体,即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。我国法律严格保护公民的人身权利,即使是被怀疑或者被指控犯有罪行而受审的人,也不允许非法侵犯其人身权利。会造成受审人的肉体伤害和精神损害,因此,直接侵犯了公民的人身权利和民主权利。而按照所得的口供定案,又往往是造成的原因,因此,又妨害了国家司法机关的正常活动,破坏了法治秩序,损害了国家司法机关的。本罪侵害的对象是犯罪嫌疑人和被告人。所谓犯罪嫌疑人,是指根据一定证据被怀疑可能是实施犯罪行为的人。所谓被告人,是指依法被控诉有罪,并由司法机关追究刑事责任的人。证人不能成为本罪侵害的对象,如果对他们构成犯罪的,按暴力取证罪论处。
客观要件:本罪在客观上表现为对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。
首先,刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪,对本罪的成立没有影响。
其次,刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑,是指对被害人的肉体施行暴力,如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人的肉体的方法。所谓变相肉刑,是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨,如冻、饿、烤、晒等。无论是使用肉刑还是变相肉刑,均可成立本罪。再次,必须有逼供行为,即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。诱供、指供是错误的审讯方法,但不是。
主体要件:本罪主体是特殊主体,即司法工作人员。是行为人在刑事诉讼过程中,利用职权进行的一种犯罪活动,构成这种主体要件的只能是有权办理刑事案件的司法人员。
主观要件:本罪在主观上只能是故意,并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述,犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实,均不影响本罪成立。如果行为人对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑不是为了逼取口供,而是出于其他目的,则不构成本罪。犯罪动机不影响本罪成立。司法实践中有人主张,犯罪动机是“为公”的(如为了迅速结案),就不应以犯罪论处;犯罪动机是“为私”的(如为了挟嫌报复),才应以犯罪论处。我们认为,这种观点不妥当。不管是为公还是为私,行为都侵犯了他人的人身权利,具有犯罪的社会危害性。上述不同动机只能影响量刑,不能影响定罪。
司法实践中怎么认定重婚罪
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 司法实践中如何认定罪? 重婚罪,是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。我国《刑法》第258条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或得拘役。”
(1)犯罪主体本罪的主体为一般主体,一是有配偶的人,在夫妻关系存续期间又与他人成立;二是没有配偶的人,明知对方有配偶而与之结婚。
(2)犯罪客体本罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系。一夫妻制是我国规定的原则,重婚行为破坏了我国婚姻、家庭制度,必须予以刑事处罚。
(3)犯罪的主观方面本罪在主观方面表现为直接故意,即明知他人有配偶而与之结婚或自己有配偶而故意与他人结婚。如果没有配偶一方确实不知对方有配偶而与之结婚或以夫妻关系共同生活的,无配偶一方不构成重婚罪,有配偶一方则构成重婚罪。重婚的动机是多种多样的,有的是喜新厌旧;有的是出生贪图享乐;有的是封建思想作崇等等。但动机不影响本罪的成立。
(4)犯罪的客观方面本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配偶的人又与他人结婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,就构成重婚罪。所谓有配偶,是指男人有妻、女人有夫,而且这种夫妻关系未经法律程序解除尚在存续的,即为有配偶的人;如果夫妻关系已经解除,或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失,即不再是有配偶的人。所谓又与他人结婚,包括骗取合法手续登记结婚的和虽未经婚姻登记手续但以夫妻关系共同生活的事实婚。所谓明知他人有配偶而与之结婚的,是指本人虽无配偶,但明知对方有配偶,而故意与之结婚的(包括登记结婚或者事实婚)。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。根据司法实践经验,重婚行为主要有以下几种类型:
(1)与配偶登记结婚,与他人又登记结婚而重婚,也即两个法律婚的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚,有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取的,也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的。
(2)与原配偶登记结婚,与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚,此即为先法律婚后事实婚型。
(3)与配偶和他人都未登记结婚,但与配偶和他人曾先后或同时以夫妻关系同居而重婚,此即两人上事实婚的重婚。
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实践中对交通事故责任认定书不服怎么办?
根据道路交通事故处理程序规定第五十一条 当事人对道路交通事故认定有异议的,可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内,向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。复核申请应当载明复核请求及其理由和主要证据。
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交通事故
司法实践中该怎么认定自首
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 自首是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,如实交待犯罪事实并最终接受国家审查和裁判的行为。在司法实践中认定自首应该把握好“自动投案”和“如实供述自己罪行”两个方面:
(一)自动投案的认定可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投出的对象四方面来把握:
1、投案时间。对自动投案的时限,现行刑法典对之作了较为宽松的规定,既可以是在犯罪事实被发觉前,也可以是在犯罪事实被发觉后,但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的,也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中,自动归案的,仍应视为自动归案。
2、投案的自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题:一是投案的动机。投案的动机因人而异,动机如何不影响自动投案的成立;二是自动的程度。实践中,行为人自动投案的自动性程度差异是很大的,但从自首制度宗旨来考虑,自动程度之大小并不影响自动投案的成立,最多成为量刑所考虑的因素。
3、投案对象。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关(公、检、法三机关),同时又规定了视为司法机关的投案对象,包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围从机关、组织到个人均成为投案的对象。
4、投出的对象
投出的对象即个体把什么交付与司法机关处理。通常认为投案就是个体把自己送去司法机关,交由其处理。这只是说到一个方面,当前刑法确立了余罪自首概念,现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种:一是个体还未成为犯罪嫌疑人,这时个体若投案,作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行;二是个体已成为犯罪嫌疑人,但无法找到个体,如通辑犯,此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由;三是个体已被采取强制措施,此时人身自由已受限,个体对自己余罪予以自我揭示,就只是对自己余罪的投案,而不存在人身交付问题了。
(二)如实供述自己的罪行的认定可以从法律对个体积极行为的肯定来予以认定:
1、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。 在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象,有对行为性质认识的不一致,有对行为程度认识不一致等。这些都不影响个体如实供述的成立,司法人员不能强求个体具有一致的法律认识水平,在认定如实供述时,应只对个体供述内容所体现出的客观、自然内容与认定事实比照,不必上升为行为定性。
2、未供述真实身份不应认定为如实供述 在实践工作中,司法人员有时会碰上这样的情况,个体自动投案,并供述了自己的犯罪行为,但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份,最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况,应视为不供述真实身份不应认定。
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应该如何认定实践合同生效
[律师回复] 您好,关于应该如何认定实践合同生效这个问题,我的解答如下, 实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
应该怎么认定实践合同生效
[律师回复] 对于应该怎么认定实践合同生效这个问题,解答如下, 实践合同中交付标的物应为合同生效的要件,而不是合同成立的要件。换言之,实践合同没有交付标的物的,合同仍然成立,但不生效。二者之间的关系,犹如以城市房屋抵押,没有依法办理抵押登记手续的,合同成立,但不生效。如前所述,合同的成立纯属事实判断,是否成立,以当事人意思表示是否协商一致为准。实践性合同也是合同,也应遵循此评价标准。交付标的物只能视为合同生效的法定条件。事实上,1995年《担保法》早已通过对定金的规定修正了实践合同的定义。其第90条规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”,用的是“生效”,而非“成立”,可惜没有引起人们应有的重视。合同法继担保法之后将合同的成立和生效更加明确地分开,实践合同的概念必须尽快修正。
至于实践合同的范围,学者认为:“哪些合同属于诺成合同,哪些合同属于实践合同,由法律规定。在法律允许的范围内,也可以由当事人协商决定。”法律允许当事人协商决定的,至今未见。我们认为,只能由法律、行政法规规定。目前见诸法条的,有如下数种:
1、自然人之间的借款合同。《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”
2、保管合同。《合同法》第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。”
3、质押合同。《担保法》第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
4、定金合同。《担保法》第90条第2项规定:“定金合同从实际交付定金之日起生效”。
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司法实践中租房房屋漏水谁的责任
租房房屋漏水的责任承担问题应该取决于房屋租赁合同的约定,也取决于导致房屋漏水的原因。如果是承租人刚住进去房屋就漏水的话,应该由房东负责维修,反之,是承租人使用不当导致房屋漏水的,承租人要承担赔偿责任。
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司法实践中公司欠债股东有责任吗
与公司的债务股东通常情况下不负有连带偿还责任,因为公司是有法人资格的,公司的债务用公司的资产去清偿即可,除非股东有《中华人民共和国公司法》当中规定的不履行出资义务或抽逃出资等行为的,才要对公司的债务承担连带责任。
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在实践中是如何认定抗税罪的
[律师回复] 您好,针对您的在实践中是如何认定抗税罪的问题解答如下, 在实践中是如何认定抗税罪的
一、什么是抗税罪?
抗税罪,是指负有交税责任或许代扣代缴、代收代缴责任的个人或许企业事业单位的直接责任人员,成心违背税收法规,以暴力、要挟办法拒不缴交税款的行为。
二、在实践中是如何认定抗税罪的?
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了国家的税收管理制度,又由于采用暴力、威胁方法抗拒缴纳应纳税款,必然同时侵犯执行征税职务活动的税务人员的人身权利。
本罪的犯罪对象,包括依法应缴纳的税款及依法征税的税务人员。这里的税款是除关税以外的国内税收。这是的税务人员也限于依法征收国内税的工作人员。这是抗税罪区别于罪、妨害公务罪和其他犯罪的重要标志。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为违反税收法规,以暴力、威胁方法把不缴纳税款的行为。
1、抗税罪表现为违反税收法规的行为。
税收法规主要指《税收征收管理法》等法律、法规。如果行为没有违反税收法规则不能构成抗税罪。如没有纳税义务的个人用暴力阻碍税务人员征税,虽然客观上使他人得以拒不缴纳税款,但其行为违反的不是税收法规,不能以抗税罪论处。
2、抗税罪表现为以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
所谓暴力,是指犯罪分子对他人身体实施袭击或者使用其他手段,如殴打、伤害、捆绑、禁闭等足以危及他人人身安全的行为。所谓胁迫,里指犯罪分子对他人进行威胁、恫吓,达到精神上的强制、使他人不能抗拒的手段。如手持凶器威吓,扬言行凶报复、揭发隐私、毁坏名誉、加害亲属等相威胁。
(三)主体要件
本罪的主体,是依法负有纳税义务和扣缴税款义务的人,既包括个人、也包括单位。
虽然刑法并没有明确规定单位可以成为本罪的主体,但从本条的立法精神以及抗税罪和偷税罪的联系来看、抗税罪的主体应与偷税罪的相同,既包括负有纳税义务的自然人,也包括负有纳税义务的单位。单位犯本罪的,由其直接负责的主管人员和直接责任人员承担刑事责任。
(四)主观要件
本罪在主观方面出于直接故意,表现为明知负有纳税义务而故意抗拒缴纳税款,并且通过使用暴力、威胁方法而公开拒不缴纳税款、非法获利的目的。如果行为人不具有这种主观故意和非法获利的目的。则不构成抗税罪。
司法实践中应该如何认定自首
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 自首是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,如实交待犯罪事实并最终接受国家审查和裁判的行为。在司法实践中认定自首应该把握好“自动投案”和“如实供述自己罪行”两个方面:
(一)自动投案的认定可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投出的对象四方面来把握:
1、投案时间。对自动投案的时限,现行刑法典对之作了较为宽松的规定,既可以是在犯罪事实被发觉前,也可以是在犯罪事实被发觉后,但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的,也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中,自动归案的,仍应视为自动归案。
2、投案的自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题:一是投案的动机。投案的动机因人而异,动机如何不影响自动投案的成立;二是自动的程度。实践中,行为人自动投案的自动性程度差异是很大的,但从自首制度宗旨来考虑,自动程度之大小并不影响自动投案的成立,最多成为量刑所考虑的因素。
3、投案对象。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关(公、检、法三机关),同时又规定了视为司法机关的投案对象,包括个体所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。从而扩大了投案对象的范围从机关、组织到个人均成为投案的对象。
4、投出的对象
投出的对象即个体把什么交付与司法机关处理。通常认为投案就是个体把自己送去司法机关,交由其处理。这只是说到一个方面,当前刑法确立了余罪自首概念,现有罪行和投出的对象就可依据不同情况分为三种:一是个体还未成为犯罪嫌疑人,这时个体若投案,作为投出对象就包括个体的人身自由和自己所实施的罪行;二是个体已成为犯罪嫌疑人,但无法找到个体,如通辑犯,此时个体若投案作为投出对象就只有个体的人身自由;三是个体已被采取强制措施,此时人身自由已受限,个体对自己余罪予以自我揭示,就只是对自己余罪的投案,而不存在人身交付问题了。
(二)如实供述自己的罪行的认定可以从法律对个体积极行为的肯定来予以认定:
1、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。 在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象,有对行为性质认识的不一致,有对行为程度认识不一致等。这些都不影响个体如实供述的成立,司法人员不能强求个体具有一致的法律认识水平,在认定如实供述时,应只对个体供述内容所体现出的客观、自然内容与认定事实比照,不必上升为行为定性。
2、未供述真实身份不应认定为如实供述 在实践工作中,司法人员有时会碰上这样的情况,个体自动投案,并供述了自己的犯罪行为,但却虚构了自己的身份或谎报了他人身份,最后被司法人员取证核实出真实身份。对于此种情况,应视为不供述真实身份不应认定。
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