建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释

[律师回复] 根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。本解释第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

[律师回复] 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》<br/>第二十六条实际施工人以转包人您好，该条共有两款。因此，实际施工人应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向发包方主张权利，以允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利为补充。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任从《建设工程司法解释》<br/>第二十六条的内容看。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民应当依法受理。但在适用该规定的时候，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人、违法分包人为被告的，必须了解和掌握条文背后的理念和价值取向。”纵观第二十六条所采取的逻辑结构，人民应当受理”。实际施工人以发包人为被告主张权利的，则可作出更为周详的回答，《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用既是有现实需要又具有理论基础的，首先应当坚持依据合同相对性原则、以突破为补充的理念，必须坚持以合同相对性为原则，可以明显看出，第二款规定，只有在满足一定条件下、违法分包人为被告的，对于实际施工人索要工程款的。如能给出详细信息，<br/>第一款规定了“实际施工人以转包人，而不应盲目使用甚至滥用，在适用第二十六条第二款应当慎之又慎，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人

[律师回复] 关于工建设施工合同解释是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

[律师回复] 建筑工程施工合同签订过程中应注意哪些问题<br/>1.合同主体应适格。对通过市场跟踪所选择的合同当事人，应核查其资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息，并核查其使用的印鉴是否合法与真实，及验明其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。<br/>2.合同内容应公平合法。合同文件内不得存在违反国家法律、行政法规的禁止性规定，否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。<br/>3.合同用辞应规范。合同用辞应表述准确，同样用辞的涵义应相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。<br/>4.合同形式应与合同内容相符。<br/>4.合理限制三方协议、债权转让协议在分包合同中的应用。建设工程的合同安排中常常存在由发包人选定指定分包人、由总承包人与指定分包人签订相关分包合同、并由发包人直接支付分包工程款给指定分包人的情况。<br/>5.重视黑白合同。

[律师回复] <br/>1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的【发文字号】为法释[2004]14号，【发布日期】为2004年10月25日，【实施日期】为2005年1月1日。<br/>2、该解释目前仍然有效，最高院未颁布新的关于建设工程纠纷的司法解释予以替代，在清理无效法规、司法解释时也未将该解释列入。目前该解释仍然是司法机构处理建设工程纠纷的主要依据。<br/>3、最高院正在草拟、讨论《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释<br/>（二）》。对此，最高人民民一庭审判长关丽就最高院相关司法解释的起草工作的进度及主要内容作了介绍。最高人民已初步拟定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释<br/>（二）》（以下简称“《司法解释<br/>（二）》”）的讨论稿。关丽法官就以下问题作了详细介绍：（<br/>1）建设工程施工合同效力问题《司法解释（二）》已经传递出强烈的信息，对于建设工程施工合同效力的规定将沿袭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释<br/>（一）》（以下简称“《司法解释<br/>（一）》”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资质管理的规定，最高院一致意见认为，建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性强制性规定。对于有关招投标的规定，《招投标法》开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护社会公共利益，保障国家利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定也是效力性强制性规定，因此，就建设工程施工合同效力问题，《司法解释（二）》基本沿袭了《司法解释<br/>（一）》的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可能会取消。《司法解释（一）》<br/>第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法<br/>第五十二条第<br/>（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；<br/>（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（<br/>2）工程价款优先受偿权问题优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：<br/>第<br/>一，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同排除在外，牵涉面将很广；<br/>第<br/>二，价款优先受偿权的性质，关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证工程价款债权的实现即可；<br/>第<br/>三，优先受偿权的主体。关丽法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很宽，在实践中可能在操作中增加负担；<br/>第<br/>四，优先受偿权的行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经济角度出发，思考是否有利于经济利益最大化，是否有利于行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。《司法解释（一）》无相应条款约定，预计在《司法解释（二）》中，增加工程价款优先权的解释规定。（<br/>3）司法鉴定问题关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：第<br/>一，启动鉴定程序不规范；<br/>第<br/>二，鉴定范围确定不准确，导致鉴定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；<br/>第<br/>三，鉴定报告审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识别鉴定报告中存在的问题；<br/>第<br/>四，鉴定部门的管理混乱，监管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在《司法解释（二）》中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落实仍令人担忧。《司法解释（一）》<br/>第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。《司法解释（一）》第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《司法解释（一）》第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。（<br/>4）、财产返还问题《司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，应予以支持。对于该条款需要注意以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照合同约定，是否可以参照合同约定，是否具备参照要件；三是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照过错的原则来进行分担。《司法解释（一）》第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（<br/>5）损失赔偿问题损失赔偿是在合同无效后用于平衡当事人利益失衡的构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关系。《司法解释（一）》第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（<br/>6）实际施工人保护问题《司法解释（二）》欲将《司法解释（一）》第26条删除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为，《司法解释（一）》中的规定是为了配合国家保护农民工解决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工人的工资如何保护，仍然有待思考。《司法解释（一）》第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（<br/>7）合作开发责任问题合作开发房地产的双方，对工程价款债务是否应承担连带责任。本问题目前仍存在很大争议，无任何倾向性，因此可能《司法解释（二）》仍很难做出明确规定。《司法解释（一）》中未进行明确界定，《司法解释（二）》预计仍不会做出明确规定。期待《建设工程施工合同司法解释（二）》的进一步完善，同时，有效建设工程行业规范发展。