违约金过高调整的认定程序？

我国的合同法对于违约金有着详细而完整的规定，在合同交易过程中，违约金的调整一直是大家经常接触的对问，而我国法律法规也具有对违约金过高调整和过低调整的司法认定程序，今天法律律图小编带您了解违约金过高调整的程序。

一、违约金的性质分析

违约金是指由当事人约定或法律规定的,在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。[①]违约金具有担保债权实现、补偿守约方所遭受的损失、惩罚违约行为的功能。

违约金包括赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金是损害赔偿额的预定;惩罚性违约金对债务不履行的制裁。[②]二者有如下区别：首先，功能不同。赔偿性违约金的功能在于弥补一方违约后另一方所遭受的损失，使得守约方恢复到合同订立前或合同如按约定履行时的状态;惩罚性违约金的功能在于制裁违约行为。其次，与其他违约救济措施的关系不同。赔偿性违约金具有弥补损害赔偿的功能，故债权人不得在违约金之外再请求强制履行或损害赔偿;在惩罚性违约金的场合下，债权人除请求违约金外，更得请求强制履行主债务或请求损害赔偿。第三，与实际损害的关系不同。赔偿性违约金乃损害赔偿额的预设，违约金应与实际损害额大致相当;惩罚性违约金，主要功能在于对违约方的惩罚，即使没有损害发生当事人也可以请求支付违约金。

考察大陆法系与英美法系立法，大陆法系认为违约金兼具补偿性与惩罚性，英美法系严格区分违约金和罚金，强调合同关系是民事关系，当事人之间是平等的，因此不允许当事人之间实施惩罚，不允许当事人约定违约罚金。[③]

我国《合同法》第114条规定了违约金的性质，对于其理解学界有不同的观点，有学者认为就114条第一款关于违约金的规定来看，立法者将违约金与损失赔偿额的计算方法并列，表明违约金与损失赔偿额的计算方法在性质上具有相似性。而且，第二款未区分违约金的性质，统一规定当违约金的数额过分高于损失时，需要对违约金进行调减。这一规定，使得惩罚性违约金丧失了其根本功能，并演变成了补偿性违约金。从而使得惩罚性违约金只在名义上存在，而在实际上却变成了损害赔偿之预定。[④]

另有学者认为合同法上的违约金制度规定并没有禁止惩罚性违约金，因此当事人之间约定的惩罚性违约金并不能因为其具有惩罚性而否定其效力，但是在对114条的理解上又存在分歧，一部分学者认为该条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第三款规定就迟延履行约定违约金可与履行债务并用，但此时的违约金在性质上也只是对迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。但是由于合同法奉行自愿原则，当事人仍可以约定惩罚性违约金，如果无法确定当事人的约定系赔偿性违约金还是惩罚性违约金，原则上推定为赔偿性违约金[⑤]。

另一部分学者认为认为《合同法》第114条规定的违约金性质兼具补偿性与惩罚性，并且以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅，笔者认同这一观点。首先，114条强调“约定的违约金过分高于造成的损失的”，须“当事人请求法院或者仲裁机构予以适当减少”，法院才可考虑是否予以适当减少，法院并不能依职权直接减少过高的违约金约定，因此如果当事人没有请求予以适当减少，而该约定又没有无效的情形，当事人也未主张撤销、变更，那么“过高”的违约金也可能被支付，此时违约金责任的承担即体现了违约金的惩罚性。

其次，114条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。迟延履行的违约方支付违约金后，仍要依约履行合同义务，此时违约金明显具有惩罚性。最后，按照合同自由原则，依照我国合同法的规定，当事人可以约定无论是否造成实际损失均应支付违约金，类似约定并不因其具有惩罚性而无效，违约方应当向对方支付违约金。如此，违约金的支付就不以损害的发生为前提，即使没有损害发生当事人也可以请求支付违约金，体现了违约金制裁违法行为的功能。

但是，114条第二款又统一规定对于过高的违约金当事人可以请求适当减少，避免违约金过分背离实际损失，而且116条关于定金条款与违约金条款的选择适用及《合同法》司法解释二第28条关于当事人请求增加违约金后不得请求对方赔偿损失的规定，都强调了违约金的补偿性。因此，整体来看我国合同法规定的违约金兼具补偿性与惩罚性，但补偿性为主，惩罚性为辅，这就决定了法院在调整过高的违约金时，要兼顾违约金的补偿性与惩罚性。

二、违约金调整的法理依据

通过事先约定违约行为发生之后违约方可能承担的违约责任，迫使债务人基于可能承担的违约金的压力竭力履行债务，从而促进履约行为。另一方面，一旦违约金的给付条件成就，违约方依照事先的约定承担相应违约责任即可，合同双方当事人不必再纠缠于损失的计算，有利于纠纷的快速解决。因此，法律尊重当事人在合意的基础上达成的违约金条款，并认可其效力，不仅是私法自治原则的体现，也是效率价值的实现。如果司法随意介入调整不仅不符合当事人的合意，也有悖于效率价值。但是现代民法基于民事主体具体人格的认识，基于社会公益的考量，不同程度地介入私主体自治的领域进行调整。之所以要对当事人约定的过高违约金进行调整，就是要通过消减超出实质正义范畴的不合理部分，防止地位优越的一方利用其强势地位，通过约定过高的违约金条款获取不正当利益，使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具。违约金过高司法调整的法理依据，决定了法院或者仲裁机构在具体适用违约金调整规则时，应该衡平合同自由与合同正义的要求，合理把握公权力介入当事人自治的范围;应当兼顾违约金的补偿性与惩罚性，重视违约金损害赔偿预定的属性的同时，也要避免违约金担保债权实现的功能被架空。

三、违约金过高的司法认定

《合同法》114规定只有违约金过高时，当事人方可请求予以适当减少，因此针对一方当事人的适当减少请求，前提是违约金的约定过高。

(一)损失范围的确定

《合同法》第114条规定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。判断违约金是否过分高于造成的损失，首先就需要明确损失的具体范围。《合同法》第113条第一款前段规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。通说认为，该规定确定了合同法上的完全赔偿原则，即合同主体可以通过违约损害赔偿达到如同合同全部适当履行时应达到的状态。[⑥]114条第二款将违约金过高参照的损失表述为“造成的损失”，与113条一致，但是《合同法》解释二第29条又表述为“以实际损失为基础”，通说认为实际损失同信赖利益损失，即一方当事人由于信赖合同的有效性而遭受的损失，此时须使守约方恢复到如同合同未成立的状态。很明显信赖利益损失并不包括可得利益损失。

是不是可以认为违约金制度中的损失并不包括可得利益损失?对此，笔者认为，29条第一款要求法院参考“预期利益”裁判，可见司法解释并没有排除可得利益。因此，确定损失范围时，亦应包括可得利益损失。此外，在确定损失范围时，须注意可预见规则、损益相抵规则、过失相抵规则等相关规定对于损失范围的限定。

如果违约行为并未造成损失，甚至守约方获得的利益超过了其所遭受的损失，此时，当事人提出要求适当减少违约金，法院实际上无法在违约金与造成的损失之间建立对比关系，对于当事人的请求法院应该如何裁判?笔者认为，首先，应该判断此类违约金条款是否存在无效及当事人是否针对性地提出撤销、变更违约金条款的请求。还要寻找其他部门法对于一些特殊领域的违约金是否有强制性规定。其次，在举证责任上应由主张予以减少的当事人承担证明损失不存在的事实。(通说认为当事人约定违约金条款的目的之一就是避免损失的确定和计算，因此主张违约金责任的当事人只需证明违约行为发生即可，而不需证明损失是否实际发生及损失额的大小。)如果承担举证责任的当事人能够证明且违约金在性质上属补偿性的(由于合同法违约金的性质以补偿性为主，因此在当事人无特别约定的情形下应推定为补偿性违约金)，则可以免除。但是，如果当事人有诸如明确约定无论是否造成损失违约人都要在违约行为发生后支付违约金的惩罚性约定，此时，裁判者首先应考虑违约金约定是否有违合同正义，有乘人之危、显失公平的嫌疑，否则法院应尊重当事人之间的约定。

(二)违约金过高的认定标准

《合同法》第114条第二款未区分违约金的性质，统一规定以违约金是否过分高于造成的损失为标准来认定当事人是否可以请求法院减少违约金。《合同法》解释二第29条第一款则强调法院应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。29条第二款则为法院在一般情形下判断违约金是否过分高于造成的损失提供了相对客观的量化参考标准，即违约金高于造成的损失百分之三十。司法解释将弹性与刚性规定相结合，为法院裁判过高违约金问题提供了妥当的方案。司法实践中，面对错综复杂的法律关系，适用29条时，法官面临的问题往往是如何正确适用第一款与第二款，如何理解以实际损失为基础与兼顾其他因素之间的关系。

《合同法》解释二第29条第二款为法院判断违约金是否过分高于造成的提供了量化的参考标准即：“当超过造成损失30%”时，“一般可以认定”为过分高于损失。该款规定将违约金过高的认定标准与损失直接挂钩，即一般情况下当事人约定的违约金系造成的损失1.3倍以上时，就可以认定为过高。百分之三十的量化标准考虑到了守约方难以证明的损失、非财产损失，兼顾了违约金的补偿性与惩罚性适度，相对客观的标准也减少了法官适用法律的随意性，有利于同意裁判尺度。但是，如果一刀切地适用百分之三十的标准，则当事人约定的违约金一旦高于违约行为造成的损失的百分之三十，只要违约方通过反诉或者答辩的方式请求适当减少并且也能够证明其主张，违约金就会被适当减少，造成的后果是当事人的意思自治空间被司法压缩，司法裁判背离当事人的意思表示，使得违约金目的在一定程度上落空，背离了合同自由原则。因此，在判断违约金是否过高时，不宜一刀切地适用百分之三十的标准。笔者认为，确定了违约金高于造成的损失的百分之三十后，应当遵照司法解释二的综合标准，结合合同的履行情况、当事人是否故意违约、当前社会经济形势下民商事主体对于违约金惩罚性的接受程度、缔约双方的经济能力等因素，综合合同自由与合同正义，在充分尊重民事主体的自由意志的基础上，认定当前的违约金是否有违公平原则，判断合同是否具有特殊情形并且该类特殊情形足以使法院认为即使违约金高出造成损失的百分之三十也不构成过分高于损失。比如，经营者为了提高交易机会作出的假一赔十的承诺;旅游合同中，旅行社为了吸引游客以格式条款方式提供的高额违约金条款。

四、违约金调整的因素考量

(一)平衡当事人之间的利益

合同法第5条规定：“当事人之间应遵循公平原则确定各方的权利和义务。”显然，违约金高于造成的损失有违公平原则，但是法律之所以承认超出损失额度的一定比例的违约金的合法性，既是对于当事人意思自治的尊重，同时也希望发挥违约金在担保债权实现、惩罚违约行为的作用。因此在适当减少违约金时，一方面要充分尊重当事人在平等、自由协商并且准确确定的违约金金额，避免违约金混同于损害赔偿金，失去担保债权实现的功能。另一方面要通过司法调整，防止因为缔约人的经济地位、缔约能力、对损失估计的不准确及社会经济情况不可预计的变化，使得违约金过分高于违约行为造成的损失，从而导致非违约方获得不正当的利益，违约方的财产状况恶化丧失正当竞争条件的不公平结果出现。

(二)考虑各方当事人的过错

在当事人无特别约定且法律无特别规定的情形下，合同法采取的是严格责任原则，即只要违约行为发生，即使债务人对于违约行为并无过错，只要不存在免责事由，就不能免于承担违约责任。违约金责任的成立并不以债务人有过错为要件。但是违约金的功能之一是对违约行为的制裁，债务人是故意违约还是过失违约，或者并无过错，直接决定着违约金制裁违约行为目的的实现程度。因此在调整违约金时，应考虑当事人的过错。如果当事人系故意违约，这种故意违约行为或是出于需支付的违约金低于违约行为带给其利益的衡量，又或是单纯的不诚信行为，则在调整幅度方面要谨慎甚至是不予调整。对于过失违约行为产生的违约金与无过失行为产生的违约金在调整幅度上则要有所区别。在补偿性违约金为主的前提下，通过调整幅度的差别，体现法律对于不同过错程度的违约行为的制裁程度，有利于促进合同主体依照诚实信用原则行使权利、履行义务。

包括司法认定和调整细节。在认定过程中，法院一般考量依据综合标准和具体标准，需要具体问题具体分析，全面认识应该遵循的原则和应当考虑的因素。在司法实践中，克服违约金认定和调整的使用难题。