事故善后属于国家赔偿吗?

最新修订 | 2024-02-25
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专家导读 要看是否符合国家赔偿的法律规定,国家赔偿一般情况下涉及到的经济赔偿方式较多,如果对被害人造成精神伤害,则应该恢复被害人的名誉、进行赔礼道歉等,对于其它间接损失也应该依法进行国家赔偿。

事故善后属于国家赔偿吗?


国家赔偿的范围一般是国家行政机关以及行政机关工作人员由于不当的行使职权行为,对公民造成的人身伤害进行赔偿。事故善后属于国家赔偿吗?国家赔偿的项目和范围有哪些?国家赔偿的程序是什么?本文律图的小编将给大家详细讲解有关国家赔偿的法律规定,希望对大家有所帮助。

一、国家赔偿项目:

1、侵犯公民人身自由赔偿金

2、侵犯公民生命健康权造成身体伤害的:医疗费护理费、误工费

造成部分或者全部丧失劳动能力:医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费、康复费、抚养费扶养费、生活费

造成死亡的:死亡赔偿金丧葬费、抚养费、扶养费、生活费

3、致人精神损害的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害抚慰金

4、侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的直接损失赔偿、间接损失赔偿

二、国家赔偿范围:

(一)行政赔偿范围

1. 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施

2.非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

3.以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;

4.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

5.造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为;

6.违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业,没收财物等行政处罚

7. 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的

8. 违反国家规定征收财物,摊派费用的

9. 造成财产损害的其他违法行为。

国家赔偿法》第五条同时规定了国家不承担行政赔偿责任的几种情形:

1. 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

2. 因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的

3. 法律规定的其他情形。

(二)刑事赔偿范围

《国家赔偿法》第十五、十六条规定了刑事赔偿的范围:

1. 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的

2. 对没有犯罪事实的人错误逮捕的;

3.依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的

4. 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的

5. 违法使用武器,警械造成公民身体伤害或者死亡的

6. 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的

7. 依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金没收财产已经执行的。

《国家赔偿法》第十八条同时规定了国家不承担刑事赔偿责任的几种情形:

1.因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据羁押或者被判处刑罚的;

2.依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的

3. 依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的

4. 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为

5. 因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的

6. 法律规定的其他情形。

三、国家赔偿程序

赔偿方式

国家赔偿法规定:

国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。

四、受理程序

1.赔偿请求人向公安机关提出赔偿请求的,由公安机关法制部门受理。

2.公安机关对赔偿请求人的申请经审查符合受理条件的,应当立案,并通知赔偿请求人;不符合受理条件的,应当作出不予受理的答复。

五、时间要求

1.赔偿请求人向公安机关提出行政赔偿的,应当先向负有赔偿义务的公安机关提出,也可以在申请行政复议时一并提出。负有赔偿义务的公安机关应当在收到申请之日起2个月内依法给予赔偿。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼

2.赔偿请求人向公安机关提出刑事赔偿请求的,按受理程序办理。经依法确认有刑事赔偿范围情形的,负有赔偿义务的公安机关应当在收到申请之日起2个月内给予赔偿。

3.公安机关受理刑事赔偿复议时,应当在收到申请之日起2个月内作出决定。对复议决定有异议,赔偿请求人可以在收到复议决定之日起30日内或者自复议期间届满之日起30日内,向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

4.赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。

六、计算标准

1.侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

最高检刑事申诉检察厅5月31日下发通知,要求各级人民检察院办理自身作为赔偿义务机关的国家赔偿案件时,执行新的日赔偿标准258.89元。

据最高检刑事申诉检察厅有关负责人介绍,国家赔偿法第三十三条规定:“侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”国家统计局2017年5月27日公布,2016年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为67569元。根据上述法律规定、统计数据及人社部提供的日平均工资的计算公式,对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件,最高检刑事申诉检察厅确定新的日赔偿标准为258.89元。

另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定,各级人民检察院自2017年5月31日起执行该日赔偿标准。

2.侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍

(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费

(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。

3.致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。

4.侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:

(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产

(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿

(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金

(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金

(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金

(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支

(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息

(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

5.条赔偿费用列入各级财政预算。

赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

刑事案件中,被告人被羁押,赔偿详细天数的计算方法

被告人被采取刑事拘留(设为时间点a),羁押一直持续,到判决生效后,执行刑罚,分为两种情况对羁押天数进行计算。

1.若判决为缓刑,则送达判决时应当变更强制措施(设为时间点b),此时间点之后,没有进行羁押,则当被告人被宣告无罪,国家赔偿的详细天数是:时间点a 到时间点b 的时间。

2.若判决为实刑,则在判决生效后,被告人交付执行(设为时间点c),被告人处于羁押状态,此状态一直持续到被告人被宣告无罪释放(释放日设为时间点d),则国家赔偿的详细天数是:时间点c到时间点d,只对被告人被执行的刑期进行赔偿。

国家赔偿一般情况下涉及到的经济赔偿方式较多,如果对被害人造成精神伤害,则应该恢复被害人的名誉、进行赔礼道歉等,对于其它间接损失也应该依法进行国家赔偿。

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国家公务员死亡后的善后抚恤标准
[律师回复] 对于国家公务员死亡后的善后抚恤标准这个问题,解答如下,
一、国家机关工作人员及离退休人员
(一)一次性抚恤金发放标准
国家机关工作人员及离退休人员死亡,一次性抚恤金发放标准为:烈士和因公牺牲的,为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加本人生前40个月基本工资或基本离退休费;病故的,为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的2倍加本人生前40个月基本工资或基本离退休费。发放一次性抚恤金所需经费仍按现行渠道解决。
(二)一次性抚恤金计发办法
国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金的计发办法为:
1、国家机关在职工作人员死亡,一次性抚恤金按本人生前最后一个月基本工资为基数计发。其中:
(1)公务员,为本人职务工资和级别工资之和;
(2)机关技术工人,为本人岗位工资和技术等级(职务)工资之和;
(3)机关普通工人,为本人岗位工资。
2、国家机关离退休人员死亡,一次性抚恤金按本人生前最后一个月享受的国家规定的基本离退休费为基数计发。即本人离退休时计发的基本离退休费和本人离退休后历次按国家规定增加的基本离退休费之和。
3、事业单位离休人员死亡一次性抚恤金参照机关离休人员死亡一次抚恤金标准和计发办法执行。
二、事业单位工作人员和退休人员
(一)一次性抚恤金(工亡补助金)标准
1、参照公务员法管理事业单位工作人员和离退休人员死亡一次性抚恤金标准和计发办法,按国家机关工作人员和离退休人员死亡一次性抚恤金标准和计发办法执行。
2、按照劳动和社会保障部、人事部、民政部、财政部《关于事业单位民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》(劳社部发〔〕36号)规定,参加统筹地区工伤保险的事业单位工作人员属于因工死亡的,一次性工亡补助金标准按当地工伤保险规定执行。
3、已参加企业职工基本养老保险事业单位的工作人员和退休人员,属于病故的,一次性抚恤待遇仍按当地规定执行。
4、除上述情形外,事业单位工作人员和退休人员死亡一次性抚恤金标准为:因公牺牲为本人生前40个月基本工资或基本退休费,病故为本人生前20个月基本工资或基本退休费。烈士的抚恤待遇,按国家有关规定执行。
发放事业单位工作人员和退休人员死亡一次性抚恤金所需经费,按原渠道解决。
(二)一次性抚恤金计发办法
事业单位工作人员和退休人员死亡一次性抚恤金的计发办法为:
1、工作人员。计发基数为本人生前最后一个月基数工资,即岗位工资和薪级工资之和。
2、退休人员。计发基数为本人生前最后一个月享受的基本退休费,即退休时计发的基本退休费和退休后历次按国家规定增加的基本退休费之和。
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现在我国在管制上存在很多的问题,应该怎么办呢?大家知道关于完善我国管制刑的对策是什么呢??
[律师回复]
一、完善管制刑的立法
人身危险性因素是确定对罪犯是否适用管制刑的关键因素之一,然而,现行《刑法》对此只字未提。我们认为,有必要在《刑法》中作出“管制刑,适用于罪行较轻且人身危害性较小的犯罪人,人身危害性的衡量应综合犯罪人的具体涉案情况和实施犯罪时的主观方面加以考虑”的规定。这样能为法官对具体罪犯是否决定适用管制刑提供更充分的法律依据。
二、 制定管制刑执行规则或实施细则
当前,我国《刑法》规定管制刑由公安机关执行,且《中华人民共和国警察法》也规定了警察有执行管制的职责,但两部法律都没有具体规定公安机关在执行过程中的具体权利义务,这既不利于公安机关行使执行权,也不利于保障罪犯的人身权利,更使管制刑失去作为一种刑罚应有的严肃性;同时,由于罪犯的分散性和警力的有限性,管制的很多内容需要群众的配合和监督,然而,法律对这方面却无明确规定。因此,最高人民法院、最高人民检察院和公安部应当就管制刑的执行问题制定专门的细则和规则,明确对管制执行活动合法性进行监督的有关内容,以统一规范协调管制刑从判决 交付执行 行刑完毕 宣告解除的各个环节,实现管制执行的规范化、制度化,从根本上改变我国管制刑执行不尽人意的状况。
本人认为,执行规则或实施细则应有的内容包括:
(1)关于被管制罪犯执行期间违规或一般违法行为`加重或附加惩罚的规定。
(2)关于不同情形下被处管制刑罪犯的服刑场所的规定。
(3)关于执行机构和人员配备保障的规定。
(4)关于专门执行机构主要职责的规定。等等。
三、 建立管制易科剥夺自由刑的制度
从国外的立法情况来看,限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的,一方面,对被处短期自由刑的罪犯,允许法官改处限制自由刑,以减少监狱羁押人数,消除剥夺自由刑可能产生的消极影响;另一方面,对违反限制自由刑执行的罪犯,允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。如俄罗斯刑法典第53条规定:“在被判处限制自由的人恶意逃避服刑的情况下,可以用剥夺自由刑代替,其期限为法院判决所判处的限制自由刑刑期。”又如法国刑法中关于限制自由刑中的放逐规定,放逐期间,被判刑人如果潜回法国,将被视为犯有中止放逐罪,要按重罪处以拘禁。在我国管制的执行过程中,经常会遇到一些罪犯逃避服管制刑,或多次违反管制内容屡教不改,或严重违反管制内容等情况,而按照法律,却又无法进行处理,使得管制刑的作用大大降低。为了提高管制刑的实行效果,保证管制刑能够切实得到执行,必须对管制刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度,建议我国《刑法》作出以下规定:被管制的罪犯有逃避服管制刑的,或多次违反管制内容屡教不改的,或严重违反管制内容等情况尚不构成犯罪的,法院可以将剩余刑期根据一定合理比例,易科拘役刑或有期徒刑。从而使管制与拘役(或其他徒刑)能够相互替代,形成优势互补,实现刑罚执行的严密。
四、建管制刑与附加刑并用的机制
刑罚保持相应的强度是必要的,否则对犯罪所表现出的过度宽容会伤害社会对报应犯罪的正当感情。因此,我们有必要采取相应的措施,适度加大管制刑的刑罚强度,以在一定程度上弥补管制刑作为一种教育刑本身所具有的缺陷,实现刑罚的可感性和提高整个刑罚机制的效能。为此,我们建议在对罪犯判处管制刑的同时,还应考虑对其附加适用罚金刑或没收财产刑或限制其在一定时间内从事特殊行业或要求其在一定时间内进行无偿性的公益劳动等。
现在社会,离婚率越来越好,似乎是我国的离婚制度不够好,所以对我国离婚调解制度的思考,如何完善我国的离婚制度?
[律师回复] 在对我国离婚调解制度的思考,要如何去完善我国的离婚制度,其中离婚损害赔害赔偿制度的确立,是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破,让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用,尚需进一步的补充和完善。
(一)、赔偿权利义务主体范围应当扩大
离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害,并引起婚姻关系破裂,导致离婚,离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损害应承担赔偿责任。离婚损害赔偿主体包括赔偿权利的主体和赔偿义务的主体。
1、赔偿权利主体
根据新《婚姻法》第四十六条规定,只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。该规定将权利请求权限于夫或妻,并不包括其他共同生活的家庭成员。然而《婚姻法》的第
(三)、
(四)项两即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是婚姻关系共同生活的其他成员,如子女、岳父母、公婆等。现实生活中,因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数,在这些离婚诉讼案件中,家庭成员都可能成为受害方,那是否也应赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权呢?若不可以,则《婚姻法》第四十六条第
(三)、
(四)项存在的意义没有多大了,就显而易见与立法意图相悖的。为了使受害方的损害得到应得的赔偿,应立法规定把受害的其他家庭成员纳入赔偿权利的主体的范畴,对那些不重视婚姻的过错方加大惩罚力度,并起到震慑的作用,试图借此制度巩固我国婚姻的和谐。
2、赔偿义务主体
在离婚损害赔偿的情形下,第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体?这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明,但根据最高人民法院〈关于适用〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉若干问题的解释〉
(一)第二十九条规定:承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。所谓第三者介入家庭指明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系,从而故意导致他人夫妻感情破裂,并希望与之成为合法配偶的行为。随着经济的不断发展,物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活,第三者不断涌现,破坏了别人的婚姻,给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞,我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。那么,第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢?一是从侵权责任的特点来看,有学者认为,第三者同有过错方配偶实际上是实施了共同侵权行为,那么作为被侵权人,其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿,而第三者既然实施了侵权,就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任。[1]我非常赞同这个的观点,但在现实生活中,第三者产生的原因是复杂多样的,有故意介入破坏别人的婚姻的,也有第三者根本不知情的,配偶一方隐瞒其已婚的事实而之共同生活的等,所以除其在主观上没有过错而不符合侵权行为的成要件外,其余的应将纳入赔偿义务主体。二是从追究侵权责任的根椐来看,有学者认为:婚姻关系类似契约关系,婚姻过错方违返的是夫妻相互忠实法定及约定义务,应承担离婚损害赔偿责任;与无过错方无婚姻关系的有过错的第三人侵犯的是过错方的配偶权,则应负侵权责任。[2]理论上,配偶权的绝对性决定了配偶权的义务,若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权,受害人应有权向其主张损害赔偿。三是从社会效果上看,要求第三者进行赔偿体现法律的惩罚功能,对受害方进行了补偿和抚慰,使受害者的损害赔偿权益得到更充分的维护,伸张了社会正义。
根据侵权法原理,第三者只要具备下列行为,就构,就构成侵权行为,应当承担侵权的民事责任:
1、第三者具体实施了侵犯婚姻当事人的婚姻权利行为。
2、第三者主观过错。
3、婚姻无过错方的合法权利受到侵犯的事实。
4、侵权行为的因果关系。第三者所为的行为与婚姻无过错方的损害之间应朋直接的因果关系。
舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁,国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿,并试图通过此种制度增强婚姻的稳定性。
(二)、赔偿的法定情形应当增加
离婚损害赔偿的立法目的是为制裁重大的侵害婚姻关系行为并对受害方进行补偿。新《婚姻法》第四十六条规定了四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形,而对于一般的通奸、吸毒、赌博等过错行为则将之付诸道德调整,法律不予以干预。仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错严重行为导致婚姻破裂离婚的情形。有学者认为,通奸是属于不道德行为,应由道德约束,赌博与吸毒行为是危害社会公共秩序行为,已由我国相关的法律法规规定了相应的处罚措施。[3]而我认为,如一方经常实施赌博、长期与他人通奸、吸毒等严重违法乱纪行为,也会严重影响夫妻之间的感情,造成另一方物质和精神上的严重伤害,从而导致离婚。况且,《婚姻法》第三十二条规定有赌博、吸毒等恶习屡教不改的可作为判决准予离婚的依据,但离婚时受害方是否可以提出损害赔偿,《婚姻法》没有作出相关的规定。比如以下情形:一是习惯性多人多次通奸行为,尤其是长期通奸、嫖娼行为。所谓通奸是男女一方或双方有配偶,又与他人秘密地、临时性地发生两性关系的行为。对外不以夫妻名义,对内不共生活。有配偶者与他人同居具有通奸的特征,但在形式与通奸有一个区不同,即有配偶者与他人同居有共同生活的目的,通奸的没有,只是临时性的发生两性关系。通奸对配偶的损害是现实的,身心健康因此受到摧残。哪怕每一次都是偶然行为,虽算不上重婚或同居,但在这样的情形下,另一方也会遭到的长期巨大的精神痛苦,当另一方因此产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时,我们不能不认为那是一种严重侵犯配偶权的行为,依侵权理论,有损害就应当归责。特别是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子,并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失,在这种情况下另一方配偶所因此遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更加大,特别是在配偶一方将另一方与他人所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形。现实中,通奸、第三者插足等现象已成为一个带有普遍性的社会问题,成为许多家庭破裂的导火线,甚至引发刑事案件,危害社会稳定。对此行为仅仅依靠道德约束、舆论监、批评教育显然不足以对违法行为进行制裁,也不利于对受害者的救济和保护。二是夫妻一方长期不务正业沉迷于赌博、或染上吸毒恶习屡教不改。这样的势必除了把个人的财产全用光外,甚至把夫妻共同的存款、其他动产及不动产财用于挥攉在赌博及吸毒上,显而易见侵害到夫妻的同共财产,间接侵害到无过错方的财产权。因同时也使想挽回婚姻还有一线希望的受害方深感痛心和失望,精神上受到创伤。所以因夫妻一方长期赌博、吸毒导致感情破裂离婚的,无过错方应可以主张损害赔偿,可以通过分剩余的共同财产时对赌博、吸毒方不分或少分等途径实践。综上所述,受害的一方因此其财产的损失如何得到赔偿?其精神损失如何得到弥补?可见增损害赔偿的情形实在已是迫不及待!因此,《婚姻法》第46条只罗列了
(一)重婚;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员。这4种损害赔偿的情形没有进行概括全面性的规定,尚不足以涵盖所对婚姻关系造成严重伤害的情形,显得过于狭隘和绝对。如上分析的通奸行为、赌博和吸毒屡教不改行为,因此,从立法技术的角度看,应采用列举与概括相结合的方式,在列举之后加一个概括性条款,建议在4种情形后再添加:诸如通奸长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为。这样赋予法官一定的自由裁量权、便于对个案正确处理,从而体现法律的尊严、公平和正义。更好地保护离婚无过错一方的合法权益,也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。
(三)完善我国离婚损害赔偿的取证途径
我国《婚姻法》规定了夫妻一方有法定的严重过错时,另一方有请求赔偿的权利。根据谁主张、谁举证的原则,无过错方负有证明对方有错的举证责任。然而在实践中,离婚损害赔偿的举证往往是较为因难的复杂的。要得到法律支持,主要是证据的问题,特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形,无过错方要想获取证据,可以说是相当因难的。在没有正当途径获取证据的情况下,不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据,这很容易激化矛盾,引发社会的不安定。在现实生活中和司法实践中,因捉奸而引发名誉侵权案例可谓不少,如妻子在丈夫提起离婚诉讼后,明知丈夫在外与他人有不正当关系,可又无证据佐证。为了取得证据,妻子带人把丈夫与第三者逮个正着,并拍摄丈夫与第三者的裸照,作为证据向法院提供,并向有关部门举报了丈夫的违法乱纪行为。妻子的这一行为惹来一场官司,第三者以其行为侮辱人格、侵犯隐私权为由,向法院提起名誉诉讼,要求对方赔偿精神损失费,交出全照及底片,并公开向原告赔礼道歉。四川省崇州市的胡某与丈夫李某曾是恩爱夫妻,虽然双方有时为生活琐事偶有纠纷发生,但尚未影响双方夫妻的感情。从2002年起,妻子感觉丈夫渐渐对家庭开始冷漠,经打听及观察,发现丈夫在外竟然有了第三者!胡某苦苦哀丈夫回心转意,可是丈夫竟然离家在外租房与第三者居住,彻底与胡某分居分食生活。并向法院提出离婚诉讼,为了让有过错的丈夫在离婚时能够赔偿自己,无奈的胡某决定采用自己的方法收集证据。2006年5月17日凌晨1时许,于是便邀请自已的亲友,带上照相机强行闯入租房内,将丈夫与第三者陈某逮个正着,并拍摄了他们的裸照。与此同时,胡某又将照片向李某单位等部门举报。事发第二天,陈某一纸诉状将胡某告上法院,她认为胡某强行拍摄她的裸体,将她的身体隐私暴露在众目睽睽之下,其行为严重侮辱她的人格,侵犯了她的隐私权给她身心造成极大伤害,第三者陈某以胡某其行为侮辱人格、侵犯隐私权为由,向法院提起名誉诉讼,要求对方赔偿精神损失费2万,交出全照片及底片,并公开向原告赔礼道歉。2006年8月23日,经四川省崇州市人民法院对此案作出宣判,判决胡某向陈某赔礼道歉,驳回陈某的其他诉讼请求。[4]本来是可以得损害赔偿受害方,但最后因为取证的合法性原因不但不被法院认定与采纳,反引起自己倒过来向第三者赔礼道歉。因此面对名誉侵权和举证索赔的因惑,迫切要从立法上予以完善,法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用做出明确规定,使无过错方能够拥有获取证据的合法途径。有的专家建议:降低无过错方的举证责任,实行举证责任倒置,甚至在一定的条件下采用过错推定原则。[5]这个建议提得不错,在离婚损害赔偿诉讼中,举证责任倒置是指由被损害一方主张被损害事实的存在,由侵害方承担举证证明损害事实是否存在及因果关系、主观的过错的责任,如举证不能,侵害方便败诉承担损害赔偿责任。过错推定是指被侵害方只要主张证明被侵害事实的存在,如果侵害方不能证明在侵害事实上没有过错,则推定其具有过错,承担损害赔偿责任。举证责任倒置和过错推定都降低了无过错方的举证责任,在一定的程度上,过错推定比举证责任倒置降低程度大。现实生活中无过错方常处于弱势地位,其自身的能力和经济往往不如对方,很难取得确凿的证据来指证对方,我想可以根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关当事人可申请法院调查收集证据情形规定:“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。”可以由无过错方供线索,由人民法依职权主动取证;并还可以规定由派出所、居委会、村委会、物业管理部门等有义务向法定机关出具共同居住事实的证明,在法庭上作为有力的证明过错方过错行为的证据。如果这些部门、机关能履行未履行取证行为的,依照无错方受损害的程度的一定比例由这些部门、机关承担,从而促使这些机关、部门积极履行取证义务。因此通过上述途径适当降低无过错方的举证责任,以解决取证难的问题。这样较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用,更好地保护相对人的合法权益。并遏制因获取证据而引发的“捉奸”、拍裸照等违法行为的泛滥。
综上所述,离婚损害赔偿制度在我国作为一项新的婚姻法律制度,将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作,与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法体系更加完善,带来我国婚姻法律体系的新进程。我坚信,随着司法实践的增多和理论研究的深入,我国的离婚损害制度将会更加完善,使无错过受害方的离婚损害赔偿权益得到更充分的保护。
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羁押属不属于国家赔偿范围?
羁押是属于国家赔偿的范围,但是必须要符合法律规定的条件;《国家赔偿法》第三条、第四条规定了行政赔偿的范围:违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的;以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
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刑事辩护
现在电瓶车越来越流行,特别实在一些三线城市和小乡镇,我想咨询一下我国现在有比较完善的相关电瓶车法律了吗。
[律师回复] 第十八条 依法应当登记的非机动车,经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。
  依法应当登记的非机动车的种类,由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。
  非机动车的外形尺寸、质量、制动器、车铃和夜间反光装置,应当符合非机动车安全技术标准。
  第三十五条 机动车、非机动车实行右侧通行。
  第三十六条 根据道路条件和通行需要,道路划分为机动车道、非机动车道和人行道的,机动车、非机动车、行人实行分道通行。没有划分机动车道、非机动车道和人行道的,机动车在道路中间通行,非机动车和行人在道路两侧通行。
  第五十七条 驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上,应当靠车行道的右侧行驶。
  第五十八条 残疾人机动轮椅车、电动自行车在非机动车道内行驶时,最高时速不得超过十五公里。
  第五十九条 非机动车应当在规定地点停放。未设停放地点的,非机动车停放不得妨碍其他车辆和行人通行。
  第六十条 驾驭畜力车,应当使用驯服的牲畜;驾驭畜力车横过道路时,驾驭人应当下车牵引牲畜;驾驭人离开车辆时,应当拴系牲畜。
  第六十七条 行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车,不得进入高速公路。高速公路限速标志标明的最高时速不得超过一百二十公里。
  第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
  
(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
  
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。
  交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。
  第八十九条 行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者5元以上50元以下罚款;非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。
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我现在在工厂上班五年了,也缴纳了失业保险,现在我想了解下我国完善失业保险制度的规定有哪些?
[律师回复] 领取失业保险金的程序
1、申领失业保险待遇,需在失业或劳动争议结案后六十天内,填写《失业待遇申报表》,并携带小一寸彩照两张、失业证明、户口簿(属干部、固定工身份的职工还须带个人档案)复印件来待遇计发科办理申领失业保险待遇手续。同时还需到市劳动就业服务中心办理失业登记。
2、领取失业救济金期间的失业职工,每月7-9号(法定休息日顺延)必须带本人《失业待遇证》亲自来清远市社会保险局失业签到处签到,否则将停发当月待遇,以后也不予补发,连续二个月不来签到的,按重新就业处理,停发所有失业保险待遇。
3、失业救济金委托清远市工商银行统一于每月最后一天发放,失业人员凭存折到工商银行储蓄网点自行领取。
失业的被保险人领取失业保险金的期限,根据其失业前缴纳失业保险费的年限(以下简称缴费年限)确定:缴费年限1至4年的,每满一年可领取1个月的失业保险金;4年以上的,超过4年的部分,每满半年可增加1个月的失业保险金。每次失业,领取失业保险金的期限最长为24个月,尚未领取完的失业保险金月份前后合并计算。
失业保险金按被保险人原单位所在地最低工资标准的80%,逐月计发。
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我国国家诈骗属于什么刑法?
在平常生活中就有不少非法分子通过不正当的途径进行非法诈骗,给广大消费者到来不小的经济损失。那么,您是否知道诈骗属于什么刑法吗?根据我国刑法的规定,诈骗行为在诈骗数额达到一定程度上是构成诈骗罪的,应当承担相应的刑事责任以及法律处罚后果。
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刑事辩护
怎么改善土地权属争议调节处理难的情况
[律师回复] 您好,关于怎么改善土地权属争议调节处理难的情况这个问题,我的解答如下,
一、土地权属争议、调处的定义和表现形式
土地权属争议是指个人、单位之间对土地产权的归属发生的争议。国土资源部发布的《土地权属争议调查处理办法》第2条规定:“本办法所称土地权属争议,是指土地所有权或者使用权归属争议。”
土地权属争议调处,是指国土资源部门依法对土地所有权和土地使用权争议案件进行受理、调查、调解,并报经人民政府批准作出处理决定的过程。土地权属争议调处行使的是行政职权中调处的职能,属于行政裁决性质的具体行政行为,其目的是通过调查核实,查清事实情况,依法确定土地权属关系,明确权利归属,是土地确权工作重要的组成部分。《土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内,向人民。在土地所有权和使用权争议解决前,任何一方不得改变土地利用现状”。
土地权属争议的表现形式和分类。土地权属争议从表现形态上可以分为两大类,一是对宗地土地所有权或土地使用权归属的争议;二是对宗地之间相邻边界划定的争议。
土地权属争议基本包括:国有用地单位对土地使用权的争议;农民集体与国有用地单位对土地所有权的争议;农民集体之间对集体土地所有权的争议;集体建设用地单位之间对集体建设用地使用权的争议;农民个人之间对宅基地使用权的争议。
《土地权属争议调查处理办法》第14条规定,下列案件争议案件受理:
(一)土地侵权案件;
(二)行政区域边界争议案件;
(三)土地违法案件;
(四)农村土地承包经营权争议案件;
(五)其他土地权属争议的案件。
二、土地权属争议调处难点
法律法规不够细化。处理土地权属争议的法律依据,在法律法规层面的有《土地管理法》和《土地管理法实施条例》,部门规章层面有《确定土地所有权和使用权的若干规定》和《土地权属争议调查处理办法》,地方的规范性文件如《北京市土地权属争议调查处理办法》、《北京市土地权属争议引发群体性事件应急预案》和《广东省土地权属纠纷调处条例》等,其他诸如国土资源部《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》等复函类文件,也属于土地权属争议调处的法律依据。
部门规章多在管辖和程序等方面作出具体规定,但是土地权属纠纷争议的主体形式多样、涉及范围广,客体范围具有变动性,争议的内容具有形式上的隐蔽性和维权时的突发性,调查时土地权属情况往往很难与《确定土地所有权和使用权的若干规定》吻合,对土地权属的认定在具体实践方面带来了一定的挑战和困难。
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我一个亲戚被强奸后精神恍惚,然后就做了精神鉴定,我们在诉讼中要求精神损害赔偿,不知道怎么赔偿,请问现在我们国家精神损害赔偿的完善说了怎么赔偿了吗?
[律师回复] 精神损害赔偿是一般侵权行为责任。既然如此,精神损害赔偿就应适用过错责任原则(但不包括过错推定责任原则)。本文认为,由于精神损害赔偿可适用范围的广泛性和民事不法行为的多样性,在精神损害赔偿领域似不应规定一个统一的归责原则,而应区分不同情况,对不同种类的精神损害赔偿适用不同的归责原则:
首先,在侵害精神性人格权和身份权的精神损害赔偿中,应当适用过错责任原则。主要理由是,侵害这些人格权和身份权的侵权行为大都是一般侵权行为。为维护中国民事立法归责原则体系的统一性和完整性,对这类致害行为追究其精神损害赔偿责任就应适用过错责任原则,而不能适用其他责任原则。
其次,在侵害物质性人格权的案件中,即人身伤害案件的精神损害赔偿中,过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则都有其适用的余地。这主要是因为在这类侵权行为中,造成精神损害的行为不仅有一般侵权行为,还有特殊侵权行为,甚至还包括对造成的损害后果双方当事人都无过错的情况。所以应具体问题具体分析,区分不同情况适用不同的归责原则。
再次,在侵害负载着较为重大的情感价值之财产权或违约行为致非违约方精神损害的情况中,本文认为应遵循已颁布之统一合同法和即将出台之物权法中规定的归责原则来确定侵害人责任的成立与否,以确保法律体系的完整性和一致性。
我和我朋友最近在学习法律,我们知道我国的管制刑,所以我想请问一下关于完善我国管制刑的对策是什么?
[律师回复] 关于完善我国管制刑的对策在刑法学界和司法实务部门对此问题主要存在如下几种不同主张。一是折抵说。主张首先将不同种刑罚折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑,而后按照限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑一日,拘役折算有期徒刑一日。二是吸收说。主张采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或管制,只执行有期徒刑;拘役吸收管制,只执行拘役。三是分别执行说。主张先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制;先执行拘役,再执行管制。四是折衷说。其观点是不应绝对地采用某一种方法进行并罚,而应依具体情况或者根据一定的标准加以区分,分别适用折抵说、吸收说、分别执行说等不同方法予以并罚。五是按比例分别执行部分刑期说。主张从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同种刑罚的全部刑期,而是分别执行不同种刑罚的一定比例即部分刑期。
  上述主张,各据其理,但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础,难以统一实行。折抵说虽立足于限制加重原则,但却从根本上混淆了监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制在性质、剥夺自由的程度、执行方式等方面的差别,有将轻刑升格为重刑之嫌。最高人民法院1958年《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》(法研字第58号)明确指出“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同。管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”显然,折算说,缺乏法律依据且有违司法解释,不应采纳。①吸收说意在避免折算说的缺陷,且简便易行,但却违背了对有期自由刑最宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律,且与刑法第69条确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触,并且导致明显的重罪轻罚的不良后果。分别执行说虽然坚持了有期徒刑、拘役、管制之间存在严格界限的观念,但如按其主张而分别执行各种刑罚的结果,无疑是适用了并科原则,违反了刑法第69条确立的限制加重原则,且破坏了对一个犯罪人执行一种主刑的规则。此外,在监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制的并罚适用中,同种刑罚适用限制加重原则而不同种刑罚适用并科原则,将造成后者相对于前者轻罪重罚的结果,导致刑法适用的不平衡。折衷说意图避免折抵说、吸收说、分别执行说的缺陷,将合理成分集于一体,但弊端也正由此产生,使各种缺陷集于一身。按比例分别执行部分刑期说意图克服分别执行说的缺陷,体现限制加重原则,但仍决定执行两种以上的主刑,有适用并科原则之嫌,所以只是对分别执行说的修正。
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关于开展慈善服务,国家有哪些法律规定?
《慈善法》所称慈善服务,是指慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的,向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务。慈善组织开展慈善服务,可以自己提供或者招募志愿者提供,也可以委托有服务专长的其他组织提供等法律规定。
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劳动纠纷
非善意第三人买卖房产属于侵犯法律保护吗
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 案情简介:原告谢芳与被告A为夫妻关系。被告B为被告A的朋友。2005年12月,原告与被告A婚姻关系存续期间购买了系争房产,权利登记为A。2006年初B声称做生意缺钱,找A签订假的买卖合同方式从银行套取贷款。其后两被告就系争房产签订了买卖合同并办理了产权过户手续,但是B位支付过购房款项,并将取得的新房屋产证留存于A处。2008年1月B声称遗失房产证,重新补办了产证,将系争房产挂牌出售。同月21日,B与案外人清桂签订了《上海市房地产买卖合同》。之后两人签署补充协议,约定由于B与此房源业主小陶还有事情未了,待空出此房,再支付尾款13.5万元。判决:认定购房合同无效经审理认为,被告A与被告B于2006年1月6日就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同无效》;被告B应于本判决生效之日起十日内协助被告A办理上述房屋产权过户手续,有关费用由被告A和被告B各半承担。说法:关于善意第三人制度作为被告A的代理人,采信了原告与被告A的说法,虽然形式上被告为系争房产的唯一权利登记人,但该房产系婚姻关系存续期间购买的,为夫妻共同财产。B作为被告多年朋友,对此事实应当明知。被告A在未取得原告同意情况下,擅自将共有房产出卖于被告,属于无权处分行为,应属无效。由于第三人清桂称在不知情情况下与被告B就系争房产签订了有关买卖合同,并支付了相应购房款,但其未实际取得系争房屋的产权,故不适用不动产善意取得制度。第三人称其合法权益受到侵害的,可以依法另行主张。
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我国的刑罚日趋完善 ,坚持依法治国,关于完善我国管制刑的对策有哪些,什么是管制刑
[律师回复]
一、完善管制刑的立法
人身危险性因素是确定对罪犯是否适用管制刑的关键因素之一,然而,现行《刑法》对此只字未提。我们认为,有必要在《刑法》中作出“管制刑,适用于罪行较轻且人身危害性较小的犯罪人,人身危害性的衡量应综合犯罪人的具体涉案情况和实施犯罪时的主观方面加以考虑”的规定。这样能为法官对具体罪犯是否决定适用管制刑提供更充分的法律依据。
二、 制定管制刑执行规则或实施细则
当前,我国《刑法》规定管制刑由公安机关执行,且《中华人民共和国警察法》也规定了警察有执行管制的职责,但两部法律都没有具体规定公安机关在执行过程中的具体权利义务,这既不利于公安机关行使执行权,也不利于保障罪犯的人身权利,更使管制刑失去作为一种刑罚应有的严肃性;同时,由于罪犯的分散性和警力的有限性,管制的很多内容需要群众的配合和监督,然而,法律对这方面却无明确规定。因此,最高人民法院、最高人民检察院和公安部应当就管制刑的执行问题制定专门的细则和规则,明确对管制执行活动合法性进行监督的有关内容,以统一规范协调管制刑从判决 交付执行 行刑完毕 宣告解除的各个环节,实现管制执行的规范化、制度化,从根本上改变我国管制刑执行不尽人意的状况。
本人认为,执行规则或实施细则应有的内容包括:
(1)关于被管制罪犯执行期间违规或一般违法行为`加重或附加惩罚的规定。
(2)关于不同情形下被处管制刑罪犯的服刑场所的规定。
(3)关于执行机构和人员配备保障的规定。
(4)关于专门执行机构主要职责的规定。等等。
三、 建立管制易科剥夺自由刑的制度
从国外的立法情况来看,限制自由刑与剥夺自由刑往往是配套实施的,一方面,对被处短期自由刑的罪犯,允许法官改处限制自由刑,以减少监狱羁押人数,消除剥夺自由刑可能产生的消极影响;另一方面,对违反限制自由刑执行的罪犯,允许法官将剩余刑期改为剥夺自由刑。如俄罗斯刑法典第53条规定:“在被判处限制自由的人恶意逃避服刑的情况下,可以用剥夺自由刑代替,其期限为法院判决所判处的限制自由刑刑期。”又如法国刑法中关于限制自由刑中的放逐规定,放逐期间,被判刑人如果潜回法国,将被视为犯有中止放逐罪,要按重罪处以拘禁。在我国管制的执行过程中,经常会遇到一些罪犯逃避服管制刑,或多次违反管制内容屡教不改,或严重违反管制内容等情况,而按照法律,却又无法进行处理,使得管制刑的作用大大降低。为了提高管制刑的实行效果,保证管制刑能够切实得到执行,必须对管制刑执行给予一定的权威保障。我们有必要借鉴国外的关于限制自由刑易科其他刑罚的制度,建议我国《刑法》作出以下规定:被管制的罪犯有逃避服管制刑的,或多次违反管制内容屡教不改的,或严重违反管制内容等情况尚不构成犯罪的,法院可以将剩余刑期根据一定合理比例,易科拘役刑或有期徒刑。从而使管制与拘役(或其他徒刑)能够相互替代,形成优势互补,实现刑罚执行的严密。
四、建管制刑与附加刑并用的机制
刑罚保持相应的强度是必要的,否则对犯罪所表现出的过度宽容会伤害社会对报应犯罪的正当感情。因此,我们有必要采取相应的措施,适度加大管制刑的刑罚强度,以在一定程度上弥补管制刑作为一种教育刑本身所具有的缺陷,实现刑罚的可感性和提高整个刑罚机制的效能。为此,我们建议在对罪犯判处管制刑的同时,还应考虑对其附加适用罚金刑或没收财产刑或限制其在一定时间内从事特殊行业或要求其在一定时间内进行无偿性的公益劳动等。
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