垄断协议的构成要件包括哪些？

[律师回复] (一)垄断协议的特征与构成要件　　垄断协议，又称限制竞争协议、卡特尔、非法联合行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。(注：参见《中华人民共和国反垄断法》第13条。)垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不同阶段的经营者之间达成的垄断协议。典型的横向垄断协议如：价格协议(固定或者变更商品价格);数量协议(限制商品的生产数量或者销售数量);销售协议(分割销售市场或者原材料采购市场);限制发展协议(限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品);联合抵制协议(集体拒绝交易)。典型的纵向垄断协议如：固定转售价格协议(固定向第三人转售商品的价格);限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为，其本质特点是存在共同意思联络。垄断决定是企业集团、企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等团体组织所作出的反映团体成员意愿的决定。团体决定的表现可以包括由这类组织制定章程、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。判断是否属于排除、限制竞争的决定，主要不在于该决定对有关经营者的约束力，而在于所包含的排除、限制竞争的目的。协同行为是除了协议、决定之外的企业之间通谋实施的反竞争行为，但是企业之间的跟随行为是否属于协同行为，则有疑问。如果从意思联络这一本质来看，跟随行为不应属于协同行为，但是从行为一致性来看，跟随行为也应属于协同行为。那么，垄断协议的认定是遵循民法关于协议的规定，以意思联络表示一致为核心，还是就行为外观具有一致性来推定存在“协议”，这需要从行为目的来判断。也就是说，经营者的协同行为之目的是为了排除、限制竞争，尽管没有意思联络沟通，但是相互之间心照不宣，目的一致，则可以推断存在“协议”。但是如何来判断属于主观因素的行为目的，即排除、限制竞争的目的?则可以采取行为外观主义判断方法，只要具有特定行为，这些行为的后果也就反映了行为者的目的。所以，垄断协议区别于其他协议的根本特征在于，协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是：第一，垄断协议的主体是经营者，至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件;第二，垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制或者纵向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。　　(二)滥用市场支配地位的特征与构成要件　　滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为(垄断行为)。其特征和构成要件是：第一，行为主体是具有市场支配地位的经营者;第二，行为目的是为了维持或者增强其支配地位;第三，行为效果具有反竞争的影响　　市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，应当依据以下五种因素：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。对五种因素的准确判断非常不容易，于是法律提供了可以根据市场份额来推定市场支配地位的量化标准，只要经营者在相关市场的市场份额达到一定比例，则可以推定为具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4。所谓“相关市场”，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。显然，这样的市场份额必然产生寡头垄断，寡头垄断市场结构是少数厂商具有市场支配力。但是，如果市场结构不存在寡头垄断，并不意味着没有市场支配力经营者，这就需要考虑上述五个因素。　　法律不禁止经营者取得市场支配地位，但要禁止经营者对市场支配地位的滥用，因为滥用市场支配地位既损害其他经营者和消费者的合法权益，也排除、限制竞争。从产业组织经济学角度来看，支配性厂商为了维持或者增强其市场支配地位，就会采取反竞争的商业行为，这就构成滥用市场支配地位。“滥用行为”的一般解释，应该是指损害其他经营者利益或者损害消费者利益并排斥、限制竞争的行为。我国《反垄断法》具体规定了六种“滥用行为”： (1)不公平价格交易，包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。(2)掠夺性定价，即没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，以便将竞争对手排挤出市场，阻止新的经营者进入市场。(3)拒绝交易，即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易可以分为单方拒绝交易与联合拒绝交易。(4)独家交易，又称排他性交易，即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。独家交易的后果是排斥其他竞争者的竞争，也就实质性地预先排除了竞争。(2)(5)搭售，又称为捆绑销售，附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买第二种产品或者服务作为可以购买第一种产品或者服务的条件。(6)价格歧视，即没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。需要注意的是，上述“滥用行为”中有五种都前缀了“没有正当理由”的限制条件，那就意味着，是否存在“正当理由”是判断支配企业的行为是否属于“滥用行为”的关键。何谓“正当理由”，法律未作规定，需要运用合理分析规则来判断。一般来说，“正当理由”首先是行为不具有排斥、限制竞争的目的，其次是行为具有合理性，比如季节性降价以低于成本销售。　　(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征　　经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构和企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构，竞争者数量减少，相关市场竞争程度降低，有可能排除、限制竞争。　　经营者集中的根本特征不是组织体改变，而是经营者控制力、影响力的增强。但是，经营者集中并非必然产生反竞争的效果，因而法律并不对经营者集中都予以禁止，而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果，需要考虑诸多因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(2)相关市场的市场集中度;(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; (5)经营者集中对国民经济发展的影响。但是，过多的考虑因素可能会出现标准冲突，在上述所要考虑的因素中，既有微观市场因素，比如市场份额、市场集中度、对市场准入的影响等;也有宏观经济因素，如果国民经济发展的影响。此外，还有一个短期考虑和长期考虑的问题。因而，经营者集中是否具有反竞争效果，是一个复杂判断。对此，有必要在上述诸多因素中，确定关键性判断因素。对此，有两种不同观点：一种主张采取“实质减少竞争标准”，以市场集中度为关键性判断因素，如美国《横向合并指南》、韩国《规制垄断及公平交易法》的规定。(3)另一种主张采取“市场支配地位标准”，以市场份额及其市场控制力为关键性判断因素，如德国《反限制竞争法》的规定。(4)在我国，经营者取得市场支配地位，并不属于违法，因而不宜采取“市场支配地位标准”为关键性判断因素，而应该采用相关市场集中度为关键性判断因素。但是，这里存在两难选择问题：相关市场集中度与经营者规模效率和竞争力成正比，与竞争程度成反比。提高效率与限制竞争之间需要权衡。我国《反垄断法》规定，如果经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，则不予禁止。这里引入 “公共利益”作为经营者集中的豁免理由，但是法律并没有对“公共利益”加以界定，使得判断具有反竞争效果的经营者集中更为困难。由于证明责任在经营者，判断权在反垄断执法机构，如果不对“社会公共利益”的内涵和外延加以指引，经营者将会面临不可知风险。因而，制定经营者集中审查指南，非常必要。以上是对垄断的构成要件都有哪些啊的回答。

[律师回复] 您好，关于经营者垄断协议怎样才能免除处罚这个问题，我的解答如下, 通常上，为了排挤其他竞争对手，两个或者两个以上的经营者(包括行业协会等经营者团体)，相互签订协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量的就是一种垄断。按规定，我国法律禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：1、固定或者变更商品价格;2、限制商品的生产数量或者销售数量;3、分割销售市场或者原材料采购市场;4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;5、联合交易;6、反垄断执法机构认定的其他垄断协议。同时，也禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1、固定向第三人转售商品的价格;2、限定向第三人转售商品的最低价格;3、反垄断执法机构认定的其他垄断协议。此外，还有一种就是通过同业公会的联合行为按规定，要是有上面禁止的行为，将要接受行政处罚，具体会受下面几种处罚：1、责令停止违法行为;2、没收违法所得;3、进行罚款。不过，要是经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构就可能对其酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。而且，要是经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，那就不会被禁止：1、为改进技术、研究开发新产品的;2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;3、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5、因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;7、法律和规定的其他情形。

[律师回复] 您好，关于反垄断和反不正当竞争的区别包含哪些这个问题，我的解答如下, 反垄断和反不正当竞争的区别有哪些反不正当竞争法与反垄断法的区别主要在于它们不同的立法目的，此外它们二者也有着不同的执法程序和执法机关。从立法目的上说，反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用的原则和公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人竞争优势的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。从这个意义上说，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，目的是保证市场上有足够的竞争者，以便使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，只有当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构。因此，概括地说，反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福利。由于大企业重组正在进行中，我国的反垄断法在近一两年内不可能出台。但这并不意味着我们拿跨国公司的滥用垄断行为没有办法。《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《制止价格垄断行为暂行规定》这六部法律已经构成了反垄断法的雏形，完全可以对那些搭售、价格歧视行为进行制约，对于一些执行中的细节问题也可以用法律解释补充。现在的问题在于执法不力。搭售、限制竞争等行为归国家工商总局管，价格联盟、价格歧视归物价局管，跨国公司的并购归商务部管，多头管理、五龙治水。黄文俊建议从层面协调各个执法部门，加大执法力度，严格审查跨国公司的滥用垄断行为。在反垄断法暂时无法出台的情况下，这是必行之路。发展研究中心信息中心主任程秀生则说，在经济学教科书里，垄断是坏的，竞争是好的。但在现实生活中，无论是支持垄断还是反垄断都是经济利益的体现，是用法律的、的多重手段实现经济的利益。其实，无论是国内企业还是跨国公司都有反垄断的呼声。对于国内企业，他们反对的是跨国公司用资本和技术在市场上的垄断;而对于跨国公司，他们则反对用行政的手段封闭市场。我国政府在反垄断态度上也是内外有别。对内我们主张竞争的理念，很少进行其中的实证利弊分析;对外我们根据国家利益调整平衡竞争和垄断的尺度。