贪污罪未遂如何判定

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 罪既遂和未遂的认定是什么<br/>所谓罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定罪既遂与否，应把握以下两点：<br/>1、看行为人的行为，是否符合罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。<br/>2、看行为人的行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准：一是数额实际上已达到5千元;二是数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在情节较重的事实。<br/>对于符合上述两方面的行为，就可以认定为罪既遂。<br/>所谓罪未遂，是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是：<br/>(1)行为人已着手实施行为;<br/>(2)行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权;<br/>(3)没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。<br/>因此，正确认定罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：<br/>1、认定行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共(国有)财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。<br/>2、对于一般的未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚条件的处。一般不以罪论。<br/>3、对于符合下列情形的未遂行为，仍应以罪论处：<br/>(1)数额巨大：<br/>(2)为首组织策划共同的;<br/>(3)毁灭罪证逃避侦查的;<br/>(4)为掩盖罪行，而嫁祸于人的;<br/>(5)企图特定款物造成恶劣影响的;<br/>(6)有证据证实其犯罪而拒不供认的;<br/>(7)报案人或举报人的;<br/>(8)其他情节严重的行为。<br/>相关法律知识：<br/>折衷说主张，行为是否实行终了，应按照主客观相统一原则，艰苦既要考虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观认识：此说不能解决的问题是：当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时，究竟考虑和顾及哪一端?<br/>修正的主观说在坚持主观说的基础上，对主观说提出了限制性条件，即“犯罪构成行为要件范围内的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要件所限定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。”<br/>折衷说昙说一现，未见产生什么影响;绝对主观说的提出者仍坚持原来的观点，并有一定影响。主观说从本质上讲是合理的，因为实行行为是受行为人主观意志支配的。但绝对主观说走向的极端是脱离犯罪构成客观要件，在实践中也可能给行为人留下不当辩护的余地，而修正的主观说较周全地解决了这个问题，因而被广为采用，几成通说。

[律师回复] 你好很高兴为你解答关于贪污罪自己没贪也就是未遂会怎么办理的问题。未遂是和既遂相对而言。确认贪污罪未遂的标准，其实也就是认定 贪污罪既遂的标准。既遂的标准确定了，未遂的认定也就水到渠成。而刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，因此我们研究贪污未遂不如先从研究贪污罪的既遂入手。

[律师回复] 一、罪既遂的判定标准《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分罪既遂与未遂的标准，公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响既遂的以定。对此，《意见》 第一条 第二款也专门明确：所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。 二、的数额怎么计算《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对罪的犯罪数额作了专门规定，即个人数额“在共同犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。《意见》 第一条也规定，数额一般应当以所隐匿财产全额计算。罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。

[律师回复] 一、罪既遂的判定标准《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分罪既遂与未遂的标准，公共财物尚未实际转移或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响既遂的以定。对此，《意见》 第一条 第二款也专门明确：所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。 二、的数额怎么计算《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对罪的犯罪数额作了专门规定，即个人数额“在共同犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。《意见》 第一条也规定，数额一般应当以所隐匿财产全额计算。罪在主观上必须具有使公共财产遭受损失的直接故意。这里的直接故意是指明知自己的行为会造成公共财产损失，并且积极追求或者希望国有资产损失的一种心理态度。在国有公司改制过程中，国有公司出售所得的资产应收归国家所有，作为改制后的非国有公司除了可以享受国家有关优惠政策外，不能再占用该国有资产，否则就会出现国有资产流失的情形。

[律师回复] 由于上级并未拨付，也就是并未控制到该财务，因此，是未遂。<br/>至于是否构成贪污罪，从表述上，是属于上级的拨付款，那么可能是用于土地或者扶贫等由于国家拨付的款项，所以可能构成贪污罪未遂。<br/>依法应当追究刑事责任，但是对于犯罪未遂的，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。<br/>依照刑法规定，贪污5万元以上不满10万元的，在有期徒刑5--10年有期徒刑量刑，未遂，可以从轻或者减轻处罚，可能在3年以下有期徒刑量刑。