工程索赔时间14天和28天

自2013年7月1日期，1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称99版施工合同）正式“卸任”，取而代之的是2013版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称13版施工合同）。与99版的施工合同相比，13版施工合同多处借鉴《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》（FIDIC红皮书1999年第一版）的经典条款，针对市场实践中的不规范操作，承发包双方权利地位不平等的现状以及“阴阳合同”、拖欠工程款等突出问题，建立了一系列新的管理制度。 然而，13版施工合同在寻求突破与创新的同时，由于许多默示条款的存在，对于承包人提出了更高的要求，尤其是其中有关索赔的相关条款，更是设置了“28天逾期即为失权”的条件。立足于承包人利益，结合建筑市场现状，笔者拟通过对13版施工合同中的索赔条款进行梳理，以期给予施工企业相关操作指引，助力企业在实践中更好地维护自身利益！ 一、索赔定义 99版施工合同第1.22条对索赔进行了定义，“索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”而根据近些年建筑工程领域的实践，不难发现，施工合同的索赔较为复杂，可能基于违约、失误、不可抗力等各种原因而发生索赔事件，并且当事人可以主张的赔偿内容亦不仅仅限于补偿及工期。 鉴此，13版施工合同删除了该定义，而在第19条中约定承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，或者发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，可以进行索赔。 二、索赔流程 由于建设工程工期历时较长，在发生索赔事件时，往往由于人员变动、现场操作面难以固定而导致取证困难，无法100%还原索赔事件发生的情况。加之双方当事人掌握的信息不平衡，掌握的证据材料往往迥然相异，由于99版示范文本仅要求在协议书中进行签字盖章，双方提供的合同文本甚至都可能存在差异。这就导致案件进入诉讼程序时，承发包双方均站在对自己有利的立场上，各执一词，难以解决相关问题。 因此，为避免争议，在最短时间内查明事实，13版施工合同除在协议书中特别要求专用合同条款及其附件也需经合同当事人签字或盖章；建设工程施工合同28天同时借鉴FIDIC条款，针对承发包双方的索赔流程方面进行更为细致的规定，并且引入28天逾期失权的条款。 【合同指引】19.1承包人的索赔 根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利； （2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； （3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数； （4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 具体索赔流程如下图所示： 【条款解析】 1、梳理索赔事件范围 由于工程施工中可能出现设计变更、工程量变更以及发包人违约等各种情况，在当前的建筑工程领域，承发包人一般通过签证的形式将由此增加的费用或顺延的工期予以固定，在进度工程款或竣工结算时一并予以结算。 根据13版施工合同19.1条款，承包人提出索赔的条件是“认为有权得到追加付款和（或）延长工期”，因此，在出现上述情况时，承包人应启动索赔程序，仅通过施工过程的签证确认，又在专用条款中未明确调整的情况下，在结算时一并主张的做法可能会影响索赔效果。 2、28天索赔，逾期失权 根据19.1条款，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人提出索赔意向通知，逾期则丧失追加付款和延长工期的权利。 13版合同就此对索赔流程进行了细化，其立法本意是为尽可能高效、公平地解决争议，但由于其中设置了索赔逾期则失权的默示条款，因此对承包人的施工管理等方面也提出了新的考验与挑战。 该条款中的28天索赔期间系可以按法律上除斥期间来理解，一旦承包人在这一期间内不行使索赔权利，即丧失了索赔的权利，这一点需承包人特别加以重点注意。在施工过程中，承包人需严格履行及把握28天索赔的时间限制，以免届时因增加的款项无法主张而发生不必要的损失。 【合同指引】19.2 对承包人索赔的处理 对承包人索赔的处理如下： （1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本； （2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求； （3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。 具体流程如下图所示： 【条款解析】 1、无争议部分索赔款项随当期进度款支付 根据19.2条款，承包人提交索赔报告后，首先应经监理审查，审查无异议后报送发包人，由发包人最终做出是否同意索赔的处理结果，并经监理人出具给承包人。对于发包人认可的部分，应随当期进度款支付，逾期支付的应根据12.4工程进度款支付条款，按照同期银行贷款利率承担逾期付款违约金。 2、索赔时效的起算争议 需要注意的是，本条款中，发包人做出最终处理结果的起算时间为监理人收到索赔报告之日，而非发包人收到监理人的审查报告之日，从流程上缩短了发包人做出决定的时间；但若监理经审核认为承包人的索赔依据不充分、提出异议时，承包人可以进一步提交补充资料，但此时发包人做出处理结果的时间点应为收到进一步补充资料之日起28天，换言之，发包人可以通过不认可索赔要求的方式拖延支付该部分索赔的款项。出现该情况时，承包人则只能依据争议解决条款主张权利。 3、监理人收到承包人提交的索赔报告的时间可能存在争议 根据19.1条，承包人应在发出索赔意向通知书后28天提交正式的索赔报告，但如果索赔事件系持续性影响的事件，则承包人需要索赔事件影响终止后28天内再提交一份最终索赔报告。在此情况下，发包人是否需要对此进行两次审核？对比99版施工合同可以发现，如果索赔事件系持续性时，承包人仅需先行阶段性发出索赔意向，最后提交最终索赔报告即可。并且，尽管19.1条款规定索赔报告的提交时间亦为28天，但该28天并非除斥期间，也就是说，只要及时发出索赔意向，即便逾期提交了索赔报告也并不丧失索赔的权利。因此，在13版施工合同文本下，出现持续性索赔事件时，也应只需提交一份索赔报告即可。 【合同指引】19.5 提出索赔的期限 （1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。 （2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。 【条款解析】接受竣工付款证书即无权索赔 根据19.5条款，承包人接受竣工付款证书后，不得在就工程接受证书颁发前的费用等进行索赔。因此，建筑企业在竣工结算之前，应统筹梳理全部索赔事件，并及时向发包方主张权利。对于竣工结算无法达成一致的，发包人应依据14.2条款先发出临时竣工付款证书，就无争议的部分先行付款。在工程移交之后，若再出现索赔事件，则承包人可以在最终结清申请单中提出索赔，需要注意的是，提出索赔依然需要遵循19.1条款中关于28天逾期失权的约定。 三、建筑企业应对13版施工合同索赔条款的措施 13版施工合同的改变给承包人带来了机会，同时也因默示条款的设置，而存在着逾期丧失索赔权利的风险，因此，承包人在使用时应重点注意和把握以下条款： 1、加强签约审核，重视专用条款对通用条款的调整与细化，重视合同交底 由于施工合同示范文本并非建设工程项目中强制使用的合同文本，而建筑市场长久以来都是发包人主导的卖方市场，因此，在合同谈判过程中，发包人很可能利用其优势地位，删除对发包人不利的条款，如19.2条发包人在监理人收到索赔报告后28天不予答复即视为同意承包人索赔，14.2条签发竣工付款证书后56天未支付工程款即按同期银行贷款利率的两倍支付违约金等。 因此，施工企业在招投标过程及合同谈判的过程中，应重视专用条款对通用条款的调整与细化，以便全面执行合同条款内容，同时注意审核合同中涉及到承包人义务的相关默示条款，向发包人争取有利的条件，包括协商删除28天不予索赔即失权的条款等； 同时合同签订后，应由合约部、法务部、顾问律师对合同条款进行审核，梳理其中的法律风险，并向项目经理等施工现场的管理人员做好合同交底工作。 2、加强施工管理，做好过程的索赔主张、签证及资料收集与归档 施工过程中，企业应加强管理，在出现设计变更、工程量增加、发包人违约等可能引发索赔的情况时，应注意保存相关的会议纪要、往来函件、施工记录等，重要文件应要求发包人、监理人签字确认；有条件的可以通过拍照、录音录像完善相应的证据材料，以便更好地主张权利。 3、严格遵守索赔28天的期限，避免逾期索赔失权 在出现索赔事件时，应严格控制在28天内提出索赔意向通知书，并做好收发文的记录。尽量在合同中约定有效的文书送达方式，如指定联系人、约定书面的联系地址及电子邮箱等信息，届时可通过多渠道进行送达，以保证索赔意向书能及时、准确地送达发包人。采用当面交付的，应确保有权签收人在通知书上签字；采用邮寄方式的，建议使用EMS寄送，并保存好邮局加盖邮戳的相关邮寄凭证。 如果合同中并无聘请第三方监理的约定时，应由发包人承担相应的监理人职责，此时承包人需注意直接将相关的索赔意向材料提交有权接收的发包人代表。 4、全面考虑费用增加，做好竣工结算 由于13版施工合同明确了承包人接受竣工付款证书后无权在就之前的索赔进行主张，因此承包人应严格依照合同的约定做好竣工结算，保证在提交申请单时已综合、全面的考虑合同价格、变更费用、违约金，对于索赔中与发包人尚未达成一致的部分费用，应在编制结算报告时一并进行主张。 对于竣工结算完成后发生的索赔事件，也应依照19.1条款的索赔程序即使向发包人发出索赔意向通知书，并在最终清单中一并提出。 5、严格审查监理人的权限，以防监理人权限的调整而影响到签字确认行为的效力； 总而言之，13版施工合同对于承包人索赔提出了更为详细的要求，其中28天逾期失权的条款更是重中之重，应当引起承包人的严格重视。尽管新版施工合同施行下，承包人的索赔面临着许多风险，但合同对于承发包双方的权利义务的平衡也做了许多调整和创新，旨在解决发包人拖延结算、拖欠工程款项等问题。如果建筑市场能够秉承13版施工合同的精神，严格履行合同义务，那么必将有助于建筑领域朝着高效、公平、健康的方向发展。而对于合同条款的风险，只要承包人掌握其中的关键，加强合同履约过程中的管理，规范、细化、谨慎的操作，便能防患未然，在更为公平的环境下，赢得更好的良机！