认定为职务发明创造的情形有哪些?

最新修订 | 2024-09-08
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专家导读 认定为职务发明创造的情形有执行本单位任何所完成的作品;而且还有主要是利用单位的物质来进行发明的创造;这些所创造的作品一般归属权都会属于用人单位,而劳动者可以获得相应的奖金。
认定为职务发明创造的情形有哪些?

一、认定为职务发明创造的情形有哪些?

(一)执行本单位的任务所完成的发明创造

属于以下情形之一的,即属于职务发明创造:

1、发明人或者设计人在本职工作中做出的发明创造。本职工作即发明人或设计人的职务范围,属日常工作职责的范围,既不是指单位的业务范围,也不是指个人所学专业的范围。从事日常工作所完成的发明创造,属于职务发明创造。

2、履行本单位交付的本职工作之外任务所完成的发明创造。这里的“本单位”包括:职工的人事隶属单位和临时工作单位(如借调人员从事工作的借调单位、专业人员的受聘单位等。)“本职工作之外的任务”是指工作人员根据本单位的安排承担的短期或临时的任务。单位如果安排特定人员参加本职工作以外的为特定目的而是定的研究开发任务时,应当签订协议,明确任务范围,并保存好有关证据,以免发明创造完成后,双方为该发明是否为职务发明创造而产生纠纷

3、退职退休或调动工作后1年内作出的与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造。应当注意,退职、退休、调动工作后作出的发明创造必须同时具备两个条件,才能构成职务发明创造。1)该发明创造必须是发明人设计人从原单位退职、退休或调动工作后1年内作出的;2)该发明创造与发明人设计人在原单位承担的本职工作或者分配的任务有联系。

(二)主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

在实践中,很多发明创造的完成都是利用了本单位的物质技术条件,但根据专利法的规定,并非凡是利用了本单位的物质技术条件就属于职务发明创造,而必须符合下列条件:

1、发明创造的完成利用了本单位的“物质技术条件”。所谓物质技术条件,是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

2、发明创造的完成利用了“本单位”的物质技术条件。本单位是指发明人隶属单位、借调单位、聘请单位,如果主体在发明创造完成的过程中所利用的物质技术条件,与本单位无关系,则不认为是职务发明创造。

3、发明创造的完成“主要是”利用了本单位的的物质技术条件。这里强调的是本单位的物质技术条件在发明创造完成过程中的作用和比重。对这一点,专利法并没有详细规定。学术界认为:利用单位的物质技术条件是指在发明创造过程中,全部或者大部分利用了单位的资金、设备、零部件、原材料及不对外公开的技术资料。如果这种利用对发明创造而言是必不可少的、起决定性作用的条件,则发明创造应属于职务发明创造。如果发明人或设计人仅少量利用本单位的物质技术条件,而且这种利用对发明创造的完成的关系不大或者没有起到决定性的作用,则该发明创造不认为是职务发明创造。

应当注意的是,只有同时符合上述三个条件,才能人为该发明创造的完成“主要是利用本单位的物资条件”,也才能认定为职务发明。其原因就在于,这种发明创造的完成同单位的物资帮助有密不可分的关系,没有这种物质帮助,该发明创造是不可能完成的。

判断是否属于职务发明创造,不取决于发明创造是在单位内还是在单位外作出的,也不取决于是在工作时间还是在本工作时间外的业余时间做出的,只要属于执行单位的任务或者主要是利用了本单位的物质技术条件,即便发明创造是在家里利用业余时间完成的也属于是职务发明创造。因为脑力劳动与体力劳动不同,它可以不受特定场所和上下班时间的限制。

综合上面所说的,职务发明创造一般都不是属于劳动者个人的创造作品,但对于职务发明的创造一般都是有认定的条件因素,因此,我国也是专门给出了相关的条款,就是为了可以更好的保障到用人单位还有劳动者的合法权益和利益。

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发明创造为职务发明吗?
发明创造是否会职务发明应该根据实际情况而定,对于用人单位提供了物质条件以及其他所需要的资源的,那么就应当算作是职务发明,只要职工是在单位业务范围内完成的发明创造都是在履行职务。
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知识产权
律师你好,我绥化大姨家的姐夫,是农科院的研究专家,目前对于他研究的新型种子,已全面上市,请问一下,哪些发明创造不授予专利的发明创造。
[律师回复] 《专利法》第二十五条规定对下列各项,不授予专利权:
(1)科学发现;
(2)智力活动的规则和方法;
(3)疾病的诊断和治疗方法;
(4)动物和植物品种;
(5)用原子核变换方法获得的物质。  根据《专利法》第五条的规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权;发明创造本身的目的与国家法律相违背的,不能被授予专利权。例如,用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。  发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但是由于被滥用而违反国家法律的,则不属此列。例如,以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。  《专利法实施细则》第九条规定,《专利法》第五条所称违反国家法律的发明创造,不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。其含义是,如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束,则该产品本身及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造。例如,以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制,但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
发明创造专利申请权转让合同范本
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 发明创造专利申请权转让合同范本
转让方:_________
职务:_________
地址:_________市_________路_________号
代理人:_________
职务:_________
地址:_________
受让方:_________
法人代表:_________
厂长:_________
地址:_________市_________路_________号
鉴于转让方合法拥有一项非职务发明创造,同意将已取得申请号的申请发明专利的专利申请权有偿转让给受让方_________。
鉴于受让方_________愿意接受转让方_________发明专利申请权,实施本合同已申请发明专利技术,并同意支付费用。
双方认为,本合同专利申请权的转让,有助于发明专利的申请和已申请专利技术的实施,发挥其经济的和社会的效益。经双方友好协商,就下述内容达成协议:
第一条 转让方将_________发明专利申请权有偿转让给受让方。
发明创造的名称:_________
申请日:_________申请号:_________
第二条 本专利申请权转让合同签字后,双方向中国专利局填报《专利申请权转让申报书》,申请本发明专利的权利归K厂所有。
第三条 本专利申请权转让合同签字后10天内,转让方将_________发明专利申请文件交付给受让人。
第四条 本合同签订后,专利发明申请后专利权授予前,一切申请专利事宜由受让方办理,转让方协助。
第五条 本发明申请专利公告后,如
第三方提出异议,由受让方和转让方共同陈述意见,如因转让方无权申请专利而被驳回,则由转让方承担申请专利所发生的费用;如因其他原因被驳回,已发生的一切申请专利的费用由受让方承担。
本专利申请不管何种原因被中国专利局驳回,则转让方退回已收取受让方的全部费用。
第六条 本发明专利申请授权后,专利权归受让方所持有,转让方是本专利的发明人,享有发明人的一切权利。
第七条 受让方支付转让方发明专利申请权转让费_________元,于本合同生效后10天内一次付清。
第八条 本发明专利申请授权后,由受让方自己实施专利或许可他人实施专利,所获得利润或收取的使用费,按发给职务发明的发明人的奖金和报酬发给转让人。
第九条 本合同签订后,受让方支付给转让方已发生的专利申请和专利申请代理费用_________元。
第十条 受让方如未能按期向转让方支付专利申请权转让费、专利申请费和专利申请代理费,每逾期一天,按未支付部分款额的万分之三支付违约金。
第十一条 本专利申请权转让合同经中国专利局登记和公告后生效。
第十二条 本合同如发生争议,双方可通过协商解决;如协商不成,任何一方均可以向有管辖权的人民。
第十三条 本合同未尽事宜,由双方友好协商解决。
第十四条 本合同正本一式二份,双方各执一份,具有同等效力。副本七份,双方各执三份,提交中国专利局一份。
第十五条 本合同于_________年_________月_________日于_________市_________路_________号签订
转让方:_________(签章)
受让方:_________(签章)
_________年____月____日
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职务发明创造分为哪些?
随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着职务发明创造分为哪些的问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
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知识产权
什么样的发明创造不授予实用新型专利权
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 什么样的发明创造不授予实用新型专利权
下列八类发明创造不授予实用新型专利权。
(1)各种方法,产品的用途;
(2)无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;
(3)单纯材料替换的产品,以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品;
(4)不可移动的建筑物;
(5)仅以平面图案设计为特征的产品,如棋、牌等;
(6)由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统,如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等;
(7)单纯的线路,如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器;触发器等);
(8)直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。
《专利法》
第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
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如何区分职务发明创造与非职务发明创造
区分职务发明创造和非职务发明创造的方法就是看这件发明是不是依靠用人单位提供的物质条件来完成的,另外就是看这项发明是不是为了完成用人单位交代的任务,如果是自己在工作之余,因个人业余爱好独立完成的发明创造,这就属于非职务发明。
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知识产权
犯罪中明知情形如何认证
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
如何认定犯罪的明知情形
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
犯罪中明知的情形如何认定
[律师回复] 对于犯罪中明知的情形如何认定这个问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。
如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。
当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度;
行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
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职务发明创造属于哪些情形
职务发明创造的情形是属于单位交付的工作内容,在本职工作当中的发明,利用了单位中提供的物质条件等情况都是属于职务发明的,而对于职务发明的归属是属于公司,发明人只拥有著作权。
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知识产权
刑法中明知的情形如何认定
[律师回复] 对于这个问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
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朋友最近自己做了一个东西,想要申请专利,请问律师职务发明创造的发明人可以获得奖励吗,能够获得多少报酬
[律师回复] 目前,我国《专利法》及《专利法实施细则》对职务发明的奖励和报酬作了明确规定。《专利法》第十六条规定被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。这里所说的“经济效益”,既包括被授予专利权的单位自己实施专利所取得的经济效益,广义上也包括许可他人实施或者转让专利权所取得的经济效益。
《专利法实施细则》则以专章的形式规定了奖励和报酬制度的约定优先原则、最低保障金额及报酬比例等。被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬,按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。
(1)被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的,应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的单位应当从优发给奖金。
(2)被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬。
(3)被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。
犯罪中明知的情形该怎么认定
[律师回复] 您好,针对您的犯罪中明知的情形该怎么认定问题解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。
如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。
当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度;
行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
刑事犯罪的明知情形如何认定
[律师回复] 对于这个问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
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哪些发明创造能够申请发明专利
我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们可以利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,可以通过本篇文章的内容来了解一些和哪些发明创造能够申请发明专利相关的法律规定。
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当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度;
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如何认定刑法中明知情形的犯罪
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
刑事犯罪中的明知情形如何认定
[律师回复] 对于这个问题,解答如下, 刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道,而司法实践中,认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述、所涉食品的质量、价格及进销渠道等主、客观因素予以综合判断。 如果行为人对所销售的食品是否有毒有害持有放任态度,不关心其是否对公众造成危害,可以从主观上认定行为人具有概括的故意,应当认定为“明知”。如果行为人长期从事该食品销售的生意,并且熟悉市场行情,知道该食品需要具备的相关的食品安全检验检疫证书,而该食品明显没有相关的安全证书,可以说明行为人可能知道所售食品有毒有害。如果行为人销售的食品显著低于市场价格,并且无法合理解释低价销售的原因的,可以推定行为人明知有毒有害。 当然,在具体办案过程中,要如何评价行为人对其行为性质的认识,并不能仅仅依靠行为人的供述,也需要在考察行为人客观行为的基础上,依据一般社会人的认识标准,判断其对于自身行为所具有的社会意义的认识程度,从而判定其是否认识到自身的行为的违法性;而且这种法律禁止性的认识,也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识,而是一种观念上的盖然性认识,这种认识以未超过其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度; 行为人对其销售的食品是否安全不清楚,那就有可能存在有毒有害的情形,并且行为人对可能出现的导致危害他们生命健康的结果持有放任的态度,主观上存在概括的故意,那就可以认定行为人“明知”。
自创商誉的确认
[律师回复] 对于这个问题,解答如下, 1、符合资产的确认标准 在现实会计世界中,究竟是否确认自创商誉,这主要取决于自创商誉是否满足现实会计中资产的两个确认条件:其 一,否符合资产的定义。其 二,是否符合资产的确认标准。国际会计准则委员会在其概念框架中规定,资产是指:“由于过去的事项而由企业控制的、预期会导致未来经济利益流入企业的资源”。我国将资产的定义为:“资产,是指过去的交易或事项形成并由企业拥有或控制的资源,该资源预期会给企业带来经济利益”。 首先,商誉无论是外购的,还的自创的 都是能够为企业带来未来超额经济利益的一种无形经济资源,并且其形成是基于过去的若干交易事项,这显然符合资产的定义。 其次,资产的计量虽存在不确定性,但只要计量的假设是合理的,数据的取得和计量的过程是可以接受的。商誉的计量也是如此。自创商誉可以用未来现金流量现值这一计量属性进行计量。计量自创商誉所要确定的各因素,行业平均收益率,企业预计的超额率以及贴现率,这些都可根据同行业的有关数据、企业的历史数据、市场通行利率等,结合环境因素的变化以及企业可能的经营举措等,加以综合确定。因此可知,自创商誉的价值也是可以计量的。综上所述,自创商誉明显符合资产的确认标准。 2、保持会计原则的一致性与可比性 财务会计的目的是向财务信息的使用者提供决策有用的会计信息。国际会计准则委员会在制订无形资产的会计规范时强调无形资产不管其取得形式如何, 都应同有形资产一样采用相同的会计处理方法,同时强调所有的自创无形资产也应采用相同的会计处理方法。因为只有保持会计规范的一致性,才有可能提供更可比的会计信息。就商誉而言,不论是外购商誉还是自创商誉,都应当采用相同的会计规范,才能提高会计信息的一致性与可比性。而传统会计模式只确认外购商誉,而不确认自创商誉,这显然有悖于会计的一致性与可比性原则。 3、符合权责发生制原则 对会计要素确认和计量的一般原则之一是权责发生制,它要求凡是当期已经实现的收入和已经发生的或应当负担的费用,不论款项是否收付,都应当作为当期的收入和费用;凡是不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,也不应当作为当期的收入和费用。与此相对应的是收付实现制,它是以收到或支付现金作为确认的依据。可见,企业在被并购时所形成的巨大的商誉价值,并不是只产生于其被并购之时,而是该企业的商誉在并购之前就早已产生和存在,只是在被并购之时才得以实现。对这种自创商誉在平时不确认,仅在并购交易发生之时才加以确认,实际上是遵循了收付现实制原则,而违背了权责发生制原则。 4、符合经济发展的需要 伴随着21世纪的钟声,人类正经历着从工业经济时代向知识经济时代的历史性跨越。在知识经济社会中,知识成为经济发展的第一要素。同时,握知识的人成为知识经济时代的核心。因此,在企业的资产中,以知识为基础的专利权、商标权、商誉、计算机软件等无形资产所占的比重不断增加,无形资产成为企业资产的主体。而传统会计模式下的无形资产揭示的不够充分,这必将弱化会计信息的可靠性与相关性。因此,经济发展对传统无形资产会计提出了挑战,其要求对现行的无形资产会计加以改革,以充分反映无形资产的价值。在这种情形下,对自创商誉进行确认已成为无形资产发展的必然。
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