1.没约定或者约定不明情况下视为一般保证
作为保证合同应当具备的条款之一,保证方式有两种,包括一般保证和连带责任保证。关于对保证方式“没有约定或约定不明”的后果,《民法典》第六百八十六条第二款改变了《担保法》第十九条的规定,由“按照连带责任保证承担保证责任”改为“按照一般保证承担保证责任”。该变化是一个原则性改变。
所谓一般保证,是指当事人约定债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任,突出的前提条件是债务人“不能”履行债务。而连带责任保证,是指当事人约定保证人和债务人对债务承担连带责任,需要明确约定“连带”字样。无论是一般保证,还是连带责任保证,前提条件都是债务人不履行到期债务。
2.一般保证债务的诉讼时效起算点的有变化
根据法律规定,对于一般保证,债权人须首先向债务人追偿,在主合同纠纷经过审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务后,才有权要求保证人承担保证责任。而对于一般保证债务诉讼时效的起算时点,《担保法》司法解释第三十四条第一款规定为“从判决或者仲裁裁决生效之日起”,而《民法典》第六百九十四条第一款修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。
“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”包括两种情况,一是正常情况下,在主合同纠纷经过审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务时,债权人就可以要求保证人承担保证责任,此时保证人就丧失了拒绝承担保证责任的权利,故应从该时点开始计算保证债务诉讼时效;二是例外情况下,即存在保证人无法援引债权人须先向债务人追偿这一理由的例外情形(在下一点详述)时,该等例外情形发生之时,即应为保证人拒绝承担保证责任权利消灭之日,此时即应开始计算保证债务诉讼时效。
3.一般保证的保证人拒绝承担保证责任的情形有增加
如前所述,一般保证中,在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前,保证人有权拒绝承担保证责任,但有例外情形;针对该等例外情形,《民法典》第六百八十七条第二款在《担保法》第十七条及《担保法》司法解释第二十五条[3]规定的基础上,又增加了一项情形,即“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”,如发生该种情形,债权人有权要求保证人承担保证责任,无需在向债务人追偿完毕后再向保证人追偿。
4.债权的转移需要债权人通知保证人,否则保证人不发生效力
根据《担保法》第二十二条[4]的规定,债权人转让主债权的,并没有通知保证人的义务,发生债权转让的,保证人也应当继续承担保证责任。但是,《民法典》六百九十六条第一款规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”
《民法典》之所以增加上述规定,笔者理解,是与《民法典》第五百四十六条第一款关于“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力”的规定相统一的。因为保证人在性质上也属于债务人,如果债权人转让债权须通知债务人,那么当然也应当通知保证人。《民法典》施行以后,债权人转让债权的,需注意一并通知债务人和保证人。
对于债权人
建议明确约定担保方式。如果是连带责任担保,必须写清楚是“承担连带责任”。否则,由于没有约定或者约定不明确,可能被视为一般担保。
一般保证债务的诉讼时效起算时间应当注意,特别是在保证人不能援引债权人必须先向债务人追偿的理由的例外情况下,应当注意不超过诉讼时效。
有证据证明债务人财产不足以清偿全部债务或者丧失清偿能力的,建议要求总担保人及时承担担保责任,以避免保证人提前转移财产或者被其他债权人保全,危及自己债权的实现。
债权转让应当同时通知保证人,否则债权转让对保证人不产生影响。建议按合同规定以书面形式通知,并保留证据。
对于担保人
对总担保人而言,主合同纠纷未经审判或者仲裁,未在债务人财产上执行的,有权拒绝承担担保责任;债权人援引例外情形直接要求担保人承担担保责任的,有必要审查是否符合例外法规定的条件。
对于一般保证人和连带责任保证人,债权人转让主债权而不通知保证人的,转让对保证人不产生影响,保证人可以拒绝承担保证责任。