最高额抵押后可否二押?

最新修订 | 2024-08-28
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专家导读 最高额抵押后不能二押。当事人已经把抵押担保的债权确定了部分的债权已经转让出去,那最高额的抵押债权肯定是不能转让的,除非当事人双方有另外的约定。如果没有特别的约定,最高额抵押后就不能再次抵押。
最高额抵押后可否二押?

一、最高额抵押后可否二押?

最高额抵押后不能二押。最高额抵押的主合同债权不得转让。借款合同与商品交易合同均可以附最高额抵押合同,最高额抵押的主合同债权不得转让,当事人转让的,转让无效。

最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。

担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

首先,有担保债权人的权利并不具体,也就是说,有担保债权人的权利数额无法具体确认。一般来说,它担保未来将持续发生的债权,但也可以担保已经发生的债权。

第二,最高额抵押不以主债权的存在为前提。有担保主债权为零时,最高额抵押不消灭,这种抵押不像一般抵押那样从属于债权。

第三,最高额抵押合同双方约定的期间是主债权确定的期间(或称主债权发生的期间),而不是主债权的履行期间。

最高额抵押成立后,抵押当事人不再需要为约定期限内发生的每一项债权设立担保。因此,当事人设定最高额抵押并向登记机关登记后,抵押权即依法成立。

除了将现有的债权转移到最高额抵押所担保的债权范围之外,没有必要将未来的债权合同移交给登记机关。

二、最高额抵押不同于一般抵押;

1.最高额抵押担保的债权数额是确定的,但实际债权数额是不确定的。设定最高额抵押时,债权尚未发生。为了保证未来债权的实现,抵押权人和抵押人约定了债权的最高限额,抵押人以其抵押财产在该限额内担保债权。

如张以一处房产为抵押,与债权人李签订最高抵押合同,保证未来可能发生的债权100万元。

2.最高额抵押是为了保证一定时期内持续的债权。“一定期间”是指债权发生的期间。

3.最高额抵押仅适用于贷款合同以及债权人和债务人在一定时期内为商品的连续交易而签订的合同。规定最高额抵押可以适用于一定时期内某一商品的连续交易,主要是为了简化手续,方便当事人,有利于生产经营。

4.最高额抵押主合同的债权不得转让。最高额抵押担保的债权往往在合同约定的期限内发生变化,处于不稳定状态。如果主合同的债权被允许转让,不可避免地会出现最高额抵押是否随之转让,以及如何保证将来再次发生的债权等问题。

所以最高额一旦被抵押之后,就不能再进行二次抵押了。因为最高额的抵押,它不同于一般的抵押,最高额的抵押,虽然担保的债权数额是确定的,但实际上它们的债权数额又是不确定的,而且最高额的抵押是为了保证在持续的一段时间内的一个债权归属。


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二、如何设定最高额抵押设定最高额抵押时,双方要明确规定债权发生的原因。根据《担保法》第六十条的规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。”因此,只有借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以附最高额抵押合同。而且在双方还应当在合同中约定担保债权是否仅限于借款的债务还是商品交易发生的债务,特别是担保商品交易发生的债权的,应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的债权额进行担保。否则,应推定双方同意就各种商品交易进行连续交易发生的债权进行担保。对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。如果没有约定最高限额,则应当认为最高额抵押合同不成立。决算期是最终确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期。在最高额抵押合同中通常必需明确规定决算期。如果当事人在合同中未约定决算期,如果最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的,此项期间届满之时即为决算期。如果抵押合同登记的存续期间过长,当事人均有权提出确定合理的决算期。根据《担保法》的规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这些规定及相关司法解释对最高额抵押同样适用。根据《担保法司法解释》的规定:“最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。”由此可以推断其所担保的债权不包括实现抵押权的费用。实现抵押权的费用,应当从抵押物拍卖价金中扣除,不应算入最高额内。
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