经济补偿金是强制性要给的吗?

最新修订 | 2024-08-17
浏览10w+
卢滨律师律师
卢滨律师律师
执业认证 平台保障
咨询我
评分5.0分服务:284人
专家导读 经济补偿金是强制性要给的。在支付经济补偿金的时候需要注意,并不是任何情况下解除劳动合同单位都要向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的发放标准与劳动者在该单位的工作年限有关,且在计算的时候需要分段。

经济补偿金是强制性要给的吗?

是强制的,在某些特殊解除劳动合同的情况下,用人单位要向劳动者支付一定的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。

1.补偿数额

(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

(2)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2.月工资

(1)月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资;劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

(2)月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

(3)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,按职工月平均工资三倍的数额支付经济补偿金,支付年限最高不超过十二年;低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。

3.分段计算

依照《劳动合同法》应当支付经济补偿的,经济补偿年限自《劳动合同法》实施之日起计算;《劳动合同法》实施之日前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。

4.经济补偿金的支付范围及标准

(1)经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

(2)劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

(3)劳动者不胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。

我国的法律法规是严格的保护我国的劳动者的权益的,经济补偿金在劳动关系纠纷中经常遇到,经济补偿金是法律规定的针对劳动者的一种货币补偿方式。支付经济补偿金需要具备法定的情形和条件。


看完还有疑惑?建议直接问律师
最快9秒应答
投诉/举报
免责声明:以上内容由律图网结合政策法规及互联网相关知识整合,不代表平台的观点和立场。若内容有误或侵权,请通过右侧【投诉/举报】联系我们更正或删除。
展开
本文3.1k字,预估阅读时间11分钟
浏览全文
文章速读
问题没解决? 125200人选择咨询律师
6230位律师在线平均3分钟响应99%好评
经济补偿金是强制性要给的吗?
一键咨询
  • 扬州用户1分钟前提交了咨询
    南京用户3分钟前提交了咨询
    160****7812用户1分钟前提交了咨询
    常州用户3分钟前提交了咨询
    南京用户2分钟前提交了咨询
    165****3573用户4分钟前提交了咨询
    174****3653用户3分钟前提交了咨询
    淮安用户4分钟前提交了咨询
    170****2236用户1分钟前提交了咨询
    南通用户3分钟前提交了咨询
    134****0577用户2分钟前提交了咨询
    常州用户3分钟前提交了咨询
    164****7166用户1分钟前提交了咨询
    苏州用户2分钟前提交了咨询
    171****0075用户1分钟前提交了咨询
  • 166****6322用户3分钟前提交了咨询
    163****5618用户2分钟前提交了咨询
    146****3635用户3分钟前提交了咨询
    南京用户1分钟前提交了咨询
    136****8300用户2分钟前提交了咨询
    无锡用户3分钟前提交了咨询
    175****0514用户4分钟前提交了咨询
    南通用户2分钟前提交了咨询
    苏州用户1分钟前提交了咨询
    138****6020用户2分钟前提交了咨询
    盐城用户3分钟前提交了咨询
    苏州用户1分钟前提交了咨询
    153****4118用户4分钟前提交了咨询
    连云港用户4分钟前提交了咨询
    148****5331用户4分钟前提交了咨询

大家也在问

为你推荐
宿迁188****8760用户2分钟前已获取解答
淮安156****1930用户4分钟前已获取解答
南京178****6346用户3分钟前已获取解答
经济补偿金是强制性要给的吗?
实际生活中我们可能会面临各种各样的法律问题,如果您现在正面临着关于经济补偿金是强制性要给的吗?的问题不知道如何解决的话,可以通过下面文章内容来了解一些这方面的法律知识,希望可以帮助到您。
10w+浏览
劳动纠纷
浏览更多不如直接问
获取专业解答,125200 人正在咨询
经济性裁员经济补偿金怎么给
因为裁员而解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
10w+浏览
劳动纠纷
问题紧急?在线问律师 >
6230 位律师在线,高效解决问题
怎么给经济性裁员的经济补偿金
因为裁员而解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
10w+浏览
劳动纠纷
合同法中哪些条款属于效力性强制性法规,哪些属于管理性强制性法规
[律师回复] 决定合同效力的,也就是违反法律行政法规强制性规定中的效力性条款将导致合同无效,这里强制性规定中的效力性条款并不在《合同法》中。论违反法律行政法规强制性规定合同的效力实践中,合同纠纷经常出现当事人以合同违反法律、行政法规强制性规定为由主张无效的情形,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第
(五)项的规定,“违反法律、法规强制性规定”的合同确属无效合同,那么,如何适用该条确定合同的效力,违反法律、行政法规强制性规定的合同是否应一概无效呢因大量的强制性规定存在于各法律、行政法规中,绝对化的适用该条,不仅将导致大量不应无效的合同被认定为无效;且因以该条主张合同无效的当事人中,其中不乏以获取不当利益为目的恶意主张,如此也将导致恶意主张人获取了不当利益,不利于社会正常秩序的维护和交易的稳定安全。什么样的规定才属于“强制性规定”、当事人恶意主张无效能否支持,我国现行法律没有明确规定。笔者认为,适用违反强制性规定确认合同无效应当慎重,具体从违反的强制性规定必须是强行性规定中的效力性规定、当事人主张无效主观上不能具有恶意两方面进行衡量后,再作出认定。现就此观点阐述如下:
一、必须是违反了强行性规定中的效力性规定,才会导致合同无效。
(一)合同违反禁止性规定中的取缔性规定是相对无效,只有违反效力性规定才绝对无效。强行性规定包括强制性规定与禁止性规定,强制性规定是法律和行政法规要求人们必须为某种行为;禁止性规定则是法律和行政法规要求不得为某种行为。其中禁止性规定又分为效力性规定和取缔性规定。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者不成立,或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规定后将导致合同无效或者不成立,但违反了这些禁止性规定后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。违反效力性规定的合同,是绝对无效的合同。取缔性规定又称管理性规定,是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规定将导致合同无效或者不成立,违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,只是损害当事人的利益的规范。违反该规范的,并不当然导致合同绝对无效,只有损害国家或社会公共利益的,才能无效。
(二)禁止性规定中效力性规定与取缔性规定的区分对于法律、行政法规中的禁止性规定,其是效力规定还是取缔规定,应当探求其目的而定,即“非使违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定;而仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。二者的具体区分标准是:其一看法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的,该规范属于效力性规范。其二看合同违反的禁止性规定是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对一方当事人的,则不属于效力性规定。因为禁止规范是作为对该方当事人的“约束条款”来规定,只有违反方才应负该规范所确定的行政责任,另一方不需负行政责任,既然不需负行政责任,自然也就不应在民事上承担不利后果。其三看合同规范所禁止的对象。如果规范所禁止的对象是行为效果,则是效力性规定;如规范所禁止的对象不是行为效果,只是行为手段或行为方式,或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等,而允许有资格经营者或允许依其他手段、方式或时间、地点作出行为的,因此时规范本已不在于禁止行为效果的发生,而在于规范人们的行为举止,这类规范是管理性规范。其四看规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是家利益与社会公共利益,且违反该规范必然导致直接损害国家利益和社会公共利益的严重后果的,该规范属于效力性规范;如果该规范虽也有家利益与社会公共利益的目的,但违反该规范只会损害一方当事人的利益,而不当然损害国家利益和社会公共利益的,该规范属于管理性规范。
二、当事人主张合同无效主观上存在恶意的,合同不应认定无效。
(一)恶意主张合同无效的涵义恶意主张合同无效是指当事人违背诚实信用原则,为了获取诉讼利益、逃避违约责任、减少损害等目的,在诉讼中主张合同无效的行为。恶意主张包括两种情形,其一是恶意无效合同,指不愿继续履行合同的一方以订立合同时存在合同法规定的无效情形,故意提起合同无效之诉以达到恢复原状、减少合同继续履行将导致的更大损失之目的。其二是恶意抗辩,则指在诉讼过程中,当事人以所争执合同存在合同法规定的无效情形为抗辩理由,以达到减少损失、谋取诉讼利益之目的。
(二)恶意主张合同无效不应支持的理由。
首先,恶意主张合同无效不符合民法的诚实信用原则。诚实信用原则是民法基本原则,是民法原则中的帝王条款,该原则是指民事主体在民事活动中应诚实,守信用,善意行使权利和履行义务,对该原则的遵守同时也体现了民事主体基本的商业道德,而恶意主张通常都表现为一方在原先签约基础与事实发生变化后,因合同的履行对其不利,就公然承认自己违法,以此来主张合同无效,并希望通过合同无效逃避合同义务,其行为显然有违诚实信用原则,对于此类行为予以支持,无异于鼓励不诚信,将促使人们在因市场行情变化而使履行合同带来的不利利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时,选择后者,即以合同无效为借口而逃避合同的义务,此举必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象,给社会秩序的稳定和交易的安全造成极大的负面影响。
其次,支持恶意主张违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同立法的主要目的是保护以诚信和公平原则为主要内涵的社会公共利益,提倡社会公共道德。确认合同无效是国家对民事主体所从事的民事活动进行的干预,目的是防止、制裁违法行为。设立无效合同制度,不仅要维护国家的强制性法律规范的实施,而且还必须体现社会公共利益中的诚信和公平愿望。而在恶意抗辩情形下,违法行为人主动请求确认合同无效,并希望通过确认合同无效使其获得某种不正当的利益,以致从根本上违背了无效制度设立的目的和宗旨。如果恶意抗辩得到支持,善意一方当事人的合法权益将得不到支持,相反违法行为人不仅不需要承担任何责任,还将获得某种不正当的利益。因此,恶意主张不应支持。  再者,恶意主张是恶意规避法律的行为。无效合同恶意主张因严重违背诚实信用原则,破坏了合同秩序,是一种恶意规避法律的行为。一方在从事某种违法行为之后,可以根据履行的结果选择合同的效力,合同履行的结果对自己不利便主张合同无效,合同履行的结果对自己有利则认为合同有效,此举如果能够得到支持,则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。也就是说,违法行为人完全可以为所欲为,从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。如果支持恶意主张,实际上就是肯定当事人可以通过违法行为获利,是对相对人信赖合同有效成立的重大打击,将会纵容违法行为人的违法行为,相对人也将丧失对正常交易的起码信赖。在我们的社会活动中,如果恶意主张一方的诉求一概得到法律的支持,那么,这种损害诚信和公平社会原则的立法和司法是不可能实现鼓励和稳定交易理想的法律效果的,而且也是与构建和谐社会的科学发展观背道而驰的。
(三)主观恶意的认定
1、主观上是故意,即由于恶意主张人明知其主张行为可能导致合同无效,而积极主张合同,并希望该结果的发生。  
2、合同无效事由发生之前,主张人就对合同无效存在故意的情形才能构成恶意抗辩。对于该故意产生在合同无效事由已经发生之后(包括因过失导致合同无效后转变为希望合同无效的),不应认定为恶意抗辩,只能认定为合同无效的一般情形。因为这种情况下合同无效事由发生之时抗辩人并不希望合同无效,仍有意于合同的有效及履行(包括对合同无效事由存在过失的情形)。
3、主张人明知合同无效导致合同相对方利益受到较大损失。如果合同无效相对人的利益不会受到损失或只有轻微的损失,只需认定合同无效,而没有认定恶意主张的必要。综上,对违反强制性规定无效合同作出限缩规定,不仅将充分鼓励交易并尊重当事人的意思自治,使无效合同范围大大缩小,而且也可以遏制恶意主张行为,保证交易安全和促进诚信原则,进而保护了市场秩序和善意相对人的利益。
快速解决“合同事务”问题
当前6230位律师在线
立即咨询
强制猥亵女人和强制性行为有什么区别
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 一、未遂与强制猥亵妇女的区别 罪无论既遂还是未遂,行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之的故意和目的,客观上则都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女的行为,其犯罪构成都是主观故意和客观行为的统一。 而强制猥亵妇女罪主观上一般具有追求下流的精神和感官的动机,有时也具有奸淫的故意和目的,但绝对不是违背妇女意志而强行与之的故意和目的;客观上具有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为,甚至也有奸淫的行为,其犯罪构成是上述主客观要件和特征的统一。区分罪(未遂)和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征,贯彻主客观统一的原则。 在司法实践中,当行为人采取暴力手段并明显具有奸淫的故意和目的时,不容易仅仅从客观形式上区别是罪(未遂)还是强制猥亵妇女罪。这种情况下,区别二者的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。二者的客观行为表现虽然类似,但绝对不是相同。罪的行为人在其猥亵过程中,必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的,而且强行猥亵的行为必然要向强行的行为发展,如果不出现行为人意志以外的原因,其必定要实施强行的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后,也可能要求与妇女发生性关系,但绝对不是强行发生性关系的意图,而是在被害人不同意的情况下就会罢休,并无进一步强行发生性关系的行为。 二、未遂与强制猥亵妇女的相关介绍 两个罪名区分的关键是犯罪嫌疑人的主观心态,即是以为目的,还是通过猥亵行为活动性满足为目的,当犯罪嫌疑人尚未与受害人发生法律规定的性行为,如何通过他的行为来确定他的主观意图,因为主观思想除了嫌疑人自己最清楚外,其他人是没办法确定的,但是,任何主观思想都要通过行为来表现,所以,我们可以通过对行为和其他证据的判断,来证实其主观意图。 罪的行为人在其猥亵过程中,必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的,而且强行猥亵的行为必然要向强行的行为发展,如果不出现行为人意志以外的原因,其必定要实施强行的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后,也可能要求与妇女发生性关系,但绝对不是强行发生性关系的意图,而是在被害人不同意的情况下就会罢休,并无进一步强行发生性关系的行为。
问题未解决?即刻提问 >
已帮助 3亿+ 用户解决法律难题
经济性裁员的经济补偿金如何给
无论我们是在工作、学习还是生活中,我们都可能会遇到各种法律方面的问题,所以我们平常就需要多了解一些法律知识,这样在遇到了法律问题时,就能够很好的去处理去维护自己的合法权益了。本篇内容中整理了一些与经济性裁员的经济补偿金如何给相关的法律知识,希望能对您有帮助。
10w+浏览
劳动纠纷
什么是效力性强制性规定?[法律]
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释
(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。    2对已有认定方法的简述    准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。
第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。
第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。
第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。  对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:
第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;
第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;
第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。  以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》
第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》
第五十二条有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和
第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。  还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。  这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。    3重构效力性强制性规定的认定方法    第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。  比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。  交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。  同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。  第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。  
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。  
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。  一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。  如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。 二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。  判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的性行为。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。  三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。  四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
快速解决“刑事辩护”问题
当前6230位律师在线
立即咨询
什么是效力性强制性规定?[法律]
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释
(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。    2对已有认定方法的简述    准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。
第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。
第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。
第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。  对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:
第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;
第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;
第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。  以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》
第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》
第五十二条有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和
第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。  还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。  这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。    3重构效力性强制性规定的认定方法    第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。  比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。  交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。  同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。  第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。  
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。  
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。  一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。  如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。 二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。  判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的性行为。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。  三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。  四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
强制性消费怎么维权
[律师回复] 您好,针对您的强制性消费怎么维权问题解答如下, 工商部门,消费者协会去投诉。我们有时候在购买自己所要挑选的物品时,有时候会被进行强制交易行为,并且自己有些时候也不知道有些东西是怎么买下来的。对此,消费者可以到工商行政管理部门举报,以维护自己的合法权益。强制消费主要特征
(一)行为的主体本行为主体为达到责任年龄且具备责任能力的自然人。单位亦能构成本行为。单位犯本行为的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依《治安管理处罚法》第46条的规定进行处罚。
(二)行为的客体本行为不仅侵犯了交易相对方的合法权益,而且侵犯了商品交易市场秩序。商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系,应当遵循市场交易中的自愿和公平原则。但在现实生活中,交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生,这种行为违背了市场交易原则,破坏了市场交易秩序,侵害了消费者或经营者的合法权益。如果行为人强行交易,就具有了社会危害性,应当接受治安管理处罚,情节严重的,应依法追究刑事责任。
(三)行为的主观方面本行为在主观方面表现为直接故意,间接故意和过失不构成本罪。
(四)行为的客观方面本行为在客观方面表现为强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的行为。违背他人意志,强迫他人与己或者第三人交易是本行为的本质特征。所谓违背他人意志,是指他人不想向其购买商品而强行其购买,他人不愿出卖商品强迫其出卖,他人不肯提供服务,强迫他人提供,他人不愿意接受服务而强迫其接受。所谓服务,是指各种营业性的服务,如住宿、运输、餐饮、维修、打扫卫生、送灌煤气、托运家具、提供钟点工等等。应当指出,对于强迫他人出卖商品或者提供服务,他人一般应是在从事商品的出卖或营利的工作。如果他人并未从事这种营利性的工作,而强迫他人将自己所有的某种商品如祖传之物卖给自己或者强行没有从事搬送煤气的人为自己搬送煤气,强迫未从事饮食、住宿的人提供饮食、住宿,则不能以本行为论处。此外,服务应是合法的营利性的服务。倘若不是合法的服务,如强行为己提供卖淫、赌博等非法服务或者为己洗脚、倒尿等侮辱,则也不能构成本行为,构成犯罪的,应以犯罪论处。
问题紧急?在线问律师 >
6230 位律师在线,高效解决问题
经济性裁员要给补偿金吗
经济性裁员要给补偿金吗?用人单位进行经济性裁员,应当向被裁员的职工支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
10w+浏览
劳动纠纷
浏览更多不如直接问
获取专业解答,125200 人正在咨询
律图 > 法律知识 > 刑事辩护 > 强奸辩护 > 经济补偿金是强制性要给的吗?
顶部