主合同解除后担保合同具是不是有法律效力

[律师回复] 《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。

[律师回复] 金融资产管理公司在与受让人签订不良债权转让合同时，常常约定有禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构追偿等要求受让人放弃部分权利条款。对于这类条款的效力，审判实践见解不一。有观点认为，该约定不仅排除了受让人根据法律规定追究应当承担民事责任的部分主体的诉讼权利，而且排除了国家机关和原国有商业银行依法必须承担的出资责任、清算责任等，应当认定无效。也有观点认为，此种约定仅能约束金融资产管理公司与受让人，受让人即便违反该约定向有关国家机关或原国有商业银行提起诉讼的，仅构成对金融资产管理公司的违约，相关主体无权以此抗辩。我们认为，此类约定不仅符合金融不良债权剥离政策的目的初衷，而且在法律性质上亦可被视为“利他合同”或“为第三人的合同”。合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”虽然就该条款是否明确赋予第三人对债务人的履行请求权，我国学界尚存争论;但从体系解释、法意解释、比较法解释以及目的解释的视角观之，将其解释为赋予了第三人直接针对债务人的请求权更为妥当。据此，上述限制追偿条款实际赋予了受让人针对特定主体的不作为义务，第三人基于对不良债权转让合同的信赖，应当有权以此抗辩受让人对其追偿债务的请求权。因此，《纪要》明确规定人民法院应当认定此类限制条款有效。这也为人民法院有权审查受让人的权利范围确定了理论基础。二、关于担保约定的效力有哪些不良债权的保证担保合同中通常订有类似“主合同变更需经担保人同意，未经保证人书面同意的免除保证责任”的约定，在金融资产管理公司等债权人向担保人主张承担担保责任时，担保人通常以担保法第二十二条和第二十四条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。在最高法院法发[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条明确做出“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力”的规定后，仍有观点认为该规定与担保法上述条文相冲突。我们认为，保证人之所以自愿为债务人担保，主要源于其对债务人的财产状况及其履约能力的信任，而不是对债权人为何人的关注。也正因为如此，最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条采用“责任不加重说”而规定主合同变更“未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。事实表明，无论是债权剥离合同还是债权转让合同，其变更的结果通常是减轻担保人的债务负担，最高法院法发[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第二条继续遵循《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定精神。鉴于实务中仍有不同观点，为维持司法政策的一致性，《纪要》对此再次重申：“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”

[律师回复] 保证合同、抵押合同、动产质押合同等都是法定的书面形式合同，如果没有签署书面合同，也没有履行，那么合同还不能生效，如果一方已经履行主要义务，对方接受的，合同生效。