实际施工人的认定是怎样的

最新修订 | 2024-05-10
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巩海冬律师
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专家导读 实际施工人认定程序与要求:针对无效建设工程施工合同中的承包方主体,包括转包方、代理建筑公司、个体承包商及受委任者。非法定意义上的实际施工人,指在无法律效力的施工合同下实际从事工程建设的主体,如施工企业、分支机构、工头及自然人等。需遵循相关法律法规进行认定。
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一、实际施工人的认定是怎样的

'实际施工人'在此特定情境下是针对无效建设工程施工合同中的承包方主体这一特定称谓,其中涵盖了包括转包方、代理以他人名义承接工程的建筑公司或个体承包商,以及由发包人事先安排指定,实际承担并主管工程项目建设工作的受委任者,然而他们并非法定意义上的实际施工人。

在相关法律法规的规定下,实际施工人是指那些在依法判定不具备合约效力的施工合同项下实际从事工程建设活动的主体,这包括但不仅限于施工企业本身及其分支机构、工头这类的法人组织及非法人团体,以及包含自然人在内的各色人员等。

民法典》第七百九十一条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

二、实际施工人的认定

实际施工人的认定条件有:

(1)是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法,直接称为施工人。

(2)是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质,违反了我国《建筑法》、《民法典》(施行)的相关规定。

(3)它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系,但却因实际组织了施工,与之形成了事实上的权利义务关系。

(4)它与上位承包人(非法转包、违法分包人)是非雇用关系,如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员,则不能称为实际施工人。

实际施工人追讨工程款的方式有:

1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利

实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。

2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的,人民法院应当受理。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、为方便案件审理,人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。

《建筑法》第四十六条,建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。

法律是社会的基石,是维护社会秩序和公正的重要手段。我们每个人都应该尊重法律,遵守法律,维护法律的尊严和权威。正如本文的标题所提出的问题,“实际施工人的认定是怎样的”,法律不仅是一种规定,更是一种教育和引导。我们应该从法律中学习如何正确地行事,如何尊重他人的权益,如何维护社会的公正和公平。只有这样,我们才能真正实现法治社会的理想,才能真正实现公正和公平。

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最近遇到个大问题,想问下实际施工人买卖合同实际施工人怎么认定呢?有咩有这方面的法律规定啊?
[律师回复] 分别为:第二十五条 “因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”和第二十六条 “实际施工人以转包人、Υ法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者Υ法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任。” 当前,我国建筑市场的运作存在大量不规范之处,其中非法转包、Υ法分包现象尤为严重,许多承包人取得工程之后并不进行施工,而是将工程再次转包或Υ法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费,工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。《解释》出台之前,法律δ对实际施工人问题作出规定,大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人?有合同关系,无法直接向发包人索要工程款,也因此无力向农民工支付工资。这一问题引起了各级政府和社会各界的强烈关注。为有效保护农民工的合法权益,《解释》第二十六条突破合同相对性原则,规定实际施工人可以将发包人作为被告,发包人在欠付工程款范Χ内承担责任。这一规定的出台,为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据,审判实践中,各地法院依据《解释》第二十六第二款判决发包人对转包人、Υ法分包人欠付实际施工人的工程款承担责任的案例不在少数。但是,是否所有参与了工程施工的主体都可以适用《解释》第二十六第二款向发包人主张权利呢?   要解决这一问题,首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人,其中第一条第二项规定:“?有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。”第四条规定:“承包人非法转包、Υ法分包建设工程或者?有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定:“实际施工人以转包人、Υ法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,可以追加转包人或者Υ法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任。”   依据《解释》的上述规定,目前较为一致的观点认为,实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转承包人、Υ法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人,而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为,实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同,并形成了事实上的权利义务关系,即此时转承包人、Υ法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系,在这种情况下,才准许转承包人、Υ法分包的承包人作为实际施工人,以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。   有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护,该条对合同相对性原则的突破是有限度的,农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。笔者同意上述观点,虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益,但从上述分析可以得出,该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队,通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此,审判实践中,应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵,严格控制实际施工人的范Χ,不宜单纯根据字面含义,将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人,应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利,而不应简单适用《解释》第二十六条第二款,加重发包人的法律责任。   需要指出的是,审判实践中,大量符合实际施工人条件的施工队往往以工头个人名义提起诉讼,法院在查明原告实际履行了建设工程施工合同义务,与发包人形成了事实上的权利义务关系的前提下,大多支持了原告要求发包人承担责任的诉请。这种情形与前述农民工追讨个人工资的情况是有着实质区别的。 对“发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任”的理解应当有利于实际施工人。《解释》的这一规定与国外经验相一致。如《法国民法典》第一千七百九十八条规定,在房屋建筑与其他承包工程中受雇佣的泥瓦工、木工及其他工人,对工程业主的诉权,仅以在提起诉讼时业主对承包人所付的债务为限。审判实践中,出现了发包人以种种理由抗辩的问题。对发包人提出的理由,应当具体情况具体处理。如果发包人辩称还?有与承包人结账,是否欠付还不知道,可以令其先行支付给实际施工人,再从应付承包人的工程款中扣除;如果承包人不应诉或不配合而导致应付实际施工人工程款无法查清的,由承包人承担不利后果。如果发包人主张已付款项超出应付工程款的,应由发包人承担举证责任。总之,基于《解释》该条款特殊的制定目的和政策性要求,我们在理解和把握时,对实际施工人应从宽对待,而不宜把不合适的举证责任强加给实际施工人而驳回其诉讼请求。
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