如何确定劳务关系的成立

[律师回复] 【法律意见】是劳动关系。1、“临时工”也应签订劳动合同受法律保护。根据现行法律规定，在劳动领域的合法用工形式主要有三种：劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系。而涉及到人们日常口中谈起的临时工，它仅是计划经济时代的一种用工形式，国家承认的临时工是有当地劳动部门招工指标的计划内临时工。《中华人民共和国劳动法》颁布以后，国家实行了全员制，临时工这种用工形式便从此退出了历史舞台。从法律角度分析，现行的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》并没有把用人单位与劳动者的劳动关系，以“临时工”与“固定工”来加以划分和规范，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限和完成一定工作为期限的劳动合同来规范双方的劳动关系，明确双方的权利和义务。所谓的“临时工”概念多是针对企业招用期限不超过一年的临时性、季节性用工而言，按照现行劳动法规，同样应签订相应期限的劳动合同，明确法律赋予的权利义务，其合法权益同样应受法律保障。但是，目前的劳动力市场，仍然存在诸多的用人单位纷纷招用“临时工”的现象。探究背后的深层次原因，主要是在于不少用人单位曲解了“临时工”的概念，并将此作为参与市场竞争的一种不公平手段。用人单位的传统观念认为招用“临时工”可以不用签订劳动合同，其工资总额可不计入全部职工工资部额缴纳社会保险费，用人单位可以随时“炒鱿鱼”，以更换新工人，这样确保企业无负担，同时把“临时工”的工资保险福利待遇降至最低，使企业在竞争中立于“不败之地”。而作为劳动者来说，只要被扣上“临时工”帽子，其法律赋予的合法权益就存在被“名正言顺”剥夺的风险。用人单位在需要长期使用的工种岗位上大量招收不签合同的“临时工”，导致了劳动关系的不规范，尤其是双方权利义务的不明确，这不仅会导致劳动纠纷的增多，而且必然给劳动争议的处理增添了难度。法律赋予劳动者的合法权益得不到应有的保障，既严重挫伤了劳动者的积极性，也影响了企业、社会的稳定。此外，临时工的用工形式必然给已经建立起来的养老、大病、失业、工伤、生育等社会保险制度的巩固和发展蒙上一层阴影，长此以往，这支“临时工”大军必然因“病无所医老无所养”而带来严重的社会问题。2、“临时工”与用人单位之间建立的是否为劳动关系。由于“临时工”并非法律上的概念，这为如何认定“临时工”与用人单位之间的法律关系带来诸多困惑，实务中主要存在两种观点，一种观点为劳动关系说，认为“临时工”亦为用人单位正常提供了劳动关系，为规范用工关系，应将其身份合法化，认定双方建立的是劳动关系；另一种观点为劳务关系说，认为“临时工”具有短暂性和不稳定性，人员的流动性大，不宜将双方的劳动关系认定为劳动关系。笔者认为，在分析“临时工”与用人单位构建何种关系时，不宜“一刀切”，而应该具体问题具体分析，根据实际用工情况判断。在此，需要我们首先分析一下劳动关系与劳务关系的区别，具体主要体现在以下几个方面：（1）主体资格不同。劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，主要包括国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业等，另一方是劳动者；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。（2）主体地位不同。在劳动关系中，劳动者与用人单位双方地位不平等，存在管理与被管理的人身隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈“临时性、短期性、一次性”等特点。（3）当事人权利义务不同。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，劳务关系中却不存在这些附随义务。具体表现在以下几个方面：.社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有社会保险、福利等待遇；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担。.报酬支付上，劳动关系由于受国家干预较多，需坚持同工同酬的原则，且遵守当地有关最低工资标准的规定，工资支付具有规律性；而在劳务关系中，报酬的支付完全由双方协商确定，劳务费往往一次性即时清结或按阶段支付。.人事管理上，在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者，可以采取降级、撤职、解除劳动关系等处分，而在劳务关系中，用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系甚至罚款等行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。对于“临时工”与用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系，需要根据上述两种法律关系的特征来进行区分，视双方之间关系的紧密程度而定，如果用人单位与“临时工”之间关系紧密，形成了管理与被管理的人身关系，则认定为劳动关系。如果关系松散，则认定为劳务关系。

[律师回复] 一、合同成立地点如何确定承诺生效合同成立，而承诺生效地点为合同成立地点是基本原则。大陆法系与英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原则而使合同的成立时间及地点有所不同。在以信件与电报订立合同的情况下，在英美法，由于承诺生效采取发信主义，因而承诺生效的地点为发信人所在地，承诺生效的地点又是合同成立的地点。而在大陆法，由于承诺生效采用送达主义，承诺生效的地点为收件人所在地，因而合同成立的地点为收件人所在地。一般来说，承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，合同成立时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公证的地点为合同成立的地点。二、合同成立的地点可以约定吗第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点，就本款的目的而言：（1）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”作出这一规定的出发点是要确保一个信息系统的地点决定性因素，确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，而且发端人可以随时查到该地点。该款的规定只是在法律事实上确立一种不容反驳的推定，当另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项数据电文的收到地点时，即可使用这种推定。在示范法的制定过程中，有人认为，在计算机传输的范围之外（如在使用电报或电传时），区分一项数据电文的推定收到地点与该数据电文按收到时间实际到达的地点是不合宜的。因此，这项规定的范围只包括数据电文以计算机手段的传递。

[律师回复] 解答如下, 劳动关系和劳务关系的工资报酬，福利待遇等各方面都是不一样的。有的时候，员工之所以和用人单位对于劳动关系的问题产生纠纷，往往就是在双方发生矛盾以后，用人单位会按照劳务关系进行处理，这样的话对于员工肯定是非常不公平的。所以劳动者就需要知道怎么确认是劳动关系还是劳务关系一、怎么确认是劳动关系还是劳务关系劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》。建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。二、劳务关系和劳动关系的区别1、劳动关系适用《劳动法》和《劳动合同法》;而劳务关系则适用《合同法》。2、劳动关系的一方是用人单位，另一方必然是劳动者;劳务关系的主体是平等主体，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。3、在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在隶属与管理的关系;劳务关系主体之间只存在财产关系，一方提供劳务服务，另一方支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系，是平等的关系。4、劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。5、劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的;而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。6、在纳税方面，劳动者取得的工资薪金，按照工资薪金计算缴税个人所得税;而劳务提供者取得的劳务费，取得的收入应按照“劳务报酬所得”应税项目缴纳个人所得税。7、用人单位解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金;而解除劳务关系，没有这些法定的经济补偿金，只能根据民事法律和双方的劳务合同约定执行。8、当发生争议进行处理时的法律程序不同。劳动争议的处理，应当先经过劳动争议仲裁委员会裁决，对裁决不服的可以到人民;而劳务关系纠纷的处理，则是直接到人民提讼。实际上怎么确认是劳动关系还是劳务关系的这个问题也是非常简单的，一般的劳务关系都是劳动者和用人单位通过口头进行约定，为用人单位提供一次性的服务，就比如说我们常见的，实际上就是属于劳务关系。劳动关系这不是这样的，劳动关系是属于一种长期的管理和被管理的关系，我国在解决劳务关系的时候，是按照合同法解决的，而劳动关系则适用于劳动法和劳动合同法。