如何认定贪污罪利用职务上的便利

一、如何认定贪污罪利用职务上的便利

贪污犯罪中的“利用职务上的便利”，特指的是运用自身职位赋予的权力范围以及在组织中所处的地位，从而获取对于公共财物的监督、管理及支配等方面的便利条件。主管的含义为具有审查、核准、调配、安排使用甚至是通过其他方式任意处置公共财物的决策权。管理则意味着具备了对于公共财物进行监管守护或妥善保存的职权。而经手的概念则是指具备领取、支出乃至处理公共财物流动作业的权限。因此，要判断某项行为是否构成利用职务上的便利来实施贪污犯罪，关键在于该行为人是否利用了其所拥有的职权，对被贪污的公共财物产生了直接且显著的制约作用。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条

【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

贪污犯罪中“利用职务便利”指利用职权在组织中的监督、管理、支配公共财物的能力。主管涉及决策权，管理为监管保存，经手为处理公共财物流动。构成贪污的关键在于行为人利用职权直接显著制约被贪污财物。

二、如何认定贪污罪的犯罪故意

根据《中华人民共和国最高人民法院与中华人民共和国最高人民检察院对于处理贪污贿赂类刑事案件适用法律方面若干问题的司法解释》的第十六条明确指出：

对于特定关系人向其索取或收受他人财物且国家工作人员在得知该情况后并未能及时归还或上交的，应被视作国家工作人员存在受贿的主观故意。

此外，《中华人民共和国最高人民法院与中华人民共和国最高人民检察院对于处理贪污贿赂类刑事案件适用法律方面若干问题的司法解释》的第十六条也规定了，如果国家工作人员是基于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，再将赃款赃物用于单位公务支出或社会捐赠的，这并不影响对其贪污罪、受贿罪的认定，但是在量刑时可以适当予以考虑。

同样地，对于特定关系人向其索取或收受他人财物且国家工作人员在得知该情况后并未能及时归还或上交的，也应被视作国家工作人员存在受贿的主观故意。

《刑法》第三百八十二条

【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条

【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

三、如何认定贪污罪未遂

贪污罪未遂之认定标准主要涉及以下几个关键要素。

首要条件便是行为人已然启动了贪污行为的实施，也就是已经开始运用其职务所赋予的权力来非法侵占公共财产。

其次，必须是未达目的，也就是说，由于行为人自身无法控制的外部原因，使得他们未能真正地将公共财产据为己有。

例如，在贪污行为实施过程中被及时察觉，或者在账目审核环节未能通过等等。

然而，要确定贪污罪是否属于未遂，还需要结合行为人的主观意图、客观行为以及犯罪结果这三个方面进行全面分析。

若行为人在主观上存在着贪污的意图，并且在客观上实施了可能导致贪污结果发生的行为，但是因为不可预见的因素而未能实现对财物的实际占有，那么这种情况通常可以被认定为贪污罪未遂。

在司法实践中，对于贪污罪未遂的认定将会严格遵循相关的法律法规并根据确凿的证据，同时结合具体事例的实际情况进行精准的判断。

贪污犯罪中“利用职务便利”指利用职权在组织中的监督、管理、支配公共财物的能力。主管涉及决策权，管理为监管保存，经手为处理公共财物流动。构成贪污的关键在于行为人利用职权直接显著制约被贪污财物。