协商解除合同是否支付代通知金

最新修订 | 2024-06-20
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江丽春律师
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专家导读 公司与员工协商一致解除劳动合同,不需要支付代通知金,按照《劳动合同法》规定,需要支付代通知金是指解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定的情况,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

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单位在解除劳动合同的时候需要提前30天告知员工的,若想要员工马上走人的话,就需要支付代通知金以代替30天的时间。那要是双方当事人协商解除合同是否支付代通知金呢?关于这个问题,律图小编将在下文中为您解答。

一、协商解除合同是否支付代通知金

在实践中,不少用人单位在与员工协商解除劳动合同时,也多给员工一个月工资作为代通金。其实,按照《劳动合同法》的规定,协商解除劳动合同,用人单位不需要提前通知劳动者,因此,也不需要支付一个月工资作为代通金。只要协商一致,可以马上解除劳动关系也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除,即对于劳动关系的解除点双方可以以约定的的方式进行设定,解除日可以是协商当日,也可以是协商日后的某一天。

二、如何协商解除劳动合同

劳动合同依法订立后,双方当事人必须履行合同义务,遵守合同的法律效力,任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是,为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现,本法规定在特定条件和程序下,用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益的情况下,可以解除劳动合同,但必须符合以下几个条件:

1、被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同;

2、解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行;

3、用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求;

4、在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见,可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

应当注意的是按照本法第四十六条第(二)项和劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,如果用人单位提出解除劳动合同的,应依法向劳动者支付经济补偿金

因此,劳动合同的解除也不是为所欲为的,如果是协商解除,那就要真正地做到自愿、平等、公平地解除劳动合同。

用人单位与员工协商解除合同是否支付代通知金?通过上文的讲解,我们知道其实协商解除劳动合同的情况下,一般是不用支付代通知金的。至于在什么情况下才需要支付,各位可以到我们律图网站的相关栏目进行具体了解。

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协商解除要支付代通知金吗?
代通知金产生的基础在于预告解除,即当一家单位以员工不胜任工作、医疗期满或者客观情形发生重大变化提出解除时,又不愿意提前一个月通知员工的,才应当向员工支付一个月的代通知金。按照《劳动合同法》的规定,协商解除劳动合同,用人单位不需要提前通知劳动者,因此,也不需要支付一个月工资作为代通金。
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甲方: 法定代表人:
乙方: 法定代表人:
丙方: 法定代表人:
一、事由:某年某月某日,甲乙双方本着平等互利的原则,经友好协商,甲方以乙方名义向丙方投资万元,并委托某某向乙方汇款万元用于丙方,自此乙方成为丙方名义上的股东,并代甲方持有丙方股份。
二、解除股权代持现根据三方各自发展战略,经协商一致,同意解除代持股权关系,具体如下:
1、乙方将其持有的丙方股份转让给甲方;
2、甲方无需向乙方支付股款;
三、三方承诺为避免因股权代持产生的纠纷及解决因股权代持可能的产生的不利后果的承担问题,经三方协商一致,各方作出以下承诺:
1、甲方承诺:本协议签署生效后,乙方持有丙方股权的行为给本公司造成的任何影响与乙方无关,若因此受到有关采取的法律措施或造成损失全部由本公司承担,与乙方无关。
2、乙方承诺:甲乙双方的权利义务已终结,乙方不会向丙方主张任何股东权利。
3、丙方承诺:若因乙方代甲方持有本公司股份的行为给本公司造成一切损失由本公司承担,与乙方无关。
最后要签字盖章并注明签订日期和签订地点。
你好,律师,我们单位想要解雇我,想和我协商解决解除劳动合同的问题,我想请问下协商解除代通知金用人单位支付吗?
[律师回复] 代通知金产生的基础在于预告解除,即当一家单位以员工不胜任工作、医疗期满或者客观情形发生重大变化提出解除时,又不愿意提前一个月通知员工的,才应当向员工支付一个月的代通知金。产生基础为预告解除,功能在于代替一个月的法定提前通知期。而协商解除的性质为双方协商一致的解除,不同于预告解除;协商解除为即时解除,不需要提前一个月通知。所以在协商解除劳动合同时,协商解除代通知金用人单位是不需要向员工支付的。 但是实践中很多企业,尤其是很多外资企业在与员工协商解除劳动合同时,一般情形下,都愿意向员工支付N+1的补偿金,其中的N对应的是员工的工龄补偿,即经济补偿金,其中的1对应的就是代通知金。这是为什么呢? 向员工支付N+1的经济补偿金,是很多外资企业在国内多年来形成的一种遵纪守法的习惯,外资企业早几年的利润较高,发展也比较快,对法律的遵守意识也比较强,所以在长年的用工中,慢慢建立和形成了这样一种通例。几乎所有的解除(除严重违纪外),外资企业都愿意向员工支付N+1的经济补偿金,并不区分协商解除与预告解除。同时这样做,也提高了员工在协商解除时的接受度,增加了协商解除的机率,避免了劳动争议发生的概率。所以实际上外资企业也是从中受益了。这种做法是一种很人性化的做法,长远来看,建立这样的文化对于公司的人文建设与企业文化,都是十分好的一种举措。但是严格从法律来区分,协商解除还是不需要向员工支付一个月的代通知金的。 联拓之前遇到过一个案件,员工在公司工作了一年零十个月,合同没有到期,单位提出来与员工提前解除劳动合同,以协商的方式,员工要求两个月的经济补偿金与一个月的代通知金,公司认为属于协商解除,愿意向员工支付两个月的经济补偿金,但是不愿意向员工支付一个月的代通知金,员工遂交接工作之后离职。在此情况下,HR如何应对?
1、劳动关系有没有协商解除?HR首先要判断出来这个问题。从实际来看,双方其实已经都同意了解除劳动合同,只是对解除的后果----代通知金没有达成一致性的意见。但是因为双方没有就此点达成一致性的意见,导致用人单位没有任何证据可以证明双方已经解除了劳动合同关系,因此造成一旦涉诉,员工否认已经解除了状态,将会使企业陷入较为被动的局面。所以我们判断,认定劳动关系已经解除,还是比较有风险的,更别主张解除的性质为协商解除了。
2、员工的行为,能否认定为一种旷工行为 由于员工交接完工作之后就离职了,没有办理正常的离职手续,导致HR的抵触情绪,而且事实上也给HR带来了很大的被动。所以HR会问到,这种情形下,能否认定为员工的行为,属于一种旷工行为? 严格来说,在双方劳动合同还没有正式解除的前提下,员工不经用人单位同意,擅自离职工作岗位,就属于一种旷工行为。在此种情形下,单位认定员工的行为,属于一种旷工行为,还是有一定的事实依据的。
3、单位能否以旷工为由,对员工进行单方解除,并且不需要向员工支付经济补偿? 由于在这个离职的环节里,员工的行为,给单位带来一定的负面影响,所以单位在这个过程里,很有可能会调整自己的期望,不愿意再向员工支付经济补偿金。而且为了避免以后类似情形的发生,单位确实客观也有一定的必要,通过这个事例的处理,给在职的员工带来一定的警示。如果单位的规章制度比较完善而且没有法律风险,这种情形下,以员工旷工为由,予以单方解除,是可行的,并且不需要向员工支付经济补偿。 但是这个案件我们在提供意见时,我们发现这家单位的规章制度是存在公示与民主制订程序两大风险,所以我们建议单位不要对员工进行单方解除。因为如果在规章制度有风险的前提下进行单方解除,有可能造成更为严重的后果。
4、员工离开之后,社保如何处理?工资如何处理? 既然由于用人单位规章制度存在风险,不能对员工以旷工为由进行解除,就难免会涉及到这个员工事实上离职之后的待遇问题,即社保要断缴吗?工资还要发吗? 由于员工在旷工状态,而且时间比较长,所以我们认为,员工与单位之间的这种状态,已经使双方之间的劳动合同,处于了一种事实上的中止状态。中止劳动合同时,用人单位与员工互相不承担义务。所以在此中止状态里,用人单位可以停缴员工的社保,并且不向员工支付任何工资待遇。
5、两个月的经济补偿金要不要支付到员工的工资卡里?如果不支付,有没有法律风险?合同解除不了,不需要为员工缴纳社保,不需要再向员工发放工资了,但是原来承诺给员工的两个月的经济补偿金,企业要不要主动发放到员工的工资卡里?对于这个问题,我们认为,经济补偿金的发放前提条件是合同已经解除,因为现在合同没有解除,没有发放这笔钱的基础,所以不需要发放。而且如果一旦发放了,公司反而对这笔钱的性质解释不清楚,给后期自己的工作带来很大的被动。如果万一员工主张这部分钱就是经济补偿金,从这里倒推合同已经被单位解除了,并且向单位主张违法解除的双倍赔偿金,单位将会十分被动。所以我们认为,这笔钱不宜于直接发放到员工的工资卡里。这种不发放的行为,是一种完全合法的行为,也是一种自我保护的行为,不会产生不利的后果,也不会给企业带来什么风险。
6、最终的后果会是什么呢? 后来这个案件在六个月之后,员工向朝阳区劳动争议仲裁委申请了仲裁,要求企业向其支付2个月的经济补偿金和一个月的代通知金。我们代表单位进行应诉之后,提出来双方确实有过一个协商的过程,对于解除合同这一块,已经达成了一致性的意见,但是对于补偿这一块,双方没有达成一致性的意见,员工要求同诉求,单位只愿意向员工支付两个月的经济补偿金。在这种情形下,仲裁认可了协商解除是没有代通知金的,通过做员工的工作,双方最终以调解结案,单位向员工支付了两个月的经济补偿金。
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你好律师,我跟公司协商解除劳动合同后了,然后也没赔偿之类的,我就想咨询下您关于协商解除劳动关系后还要支付赔偿吗?谢谢
[律师回复]
一、为什么要协商一致解除劳动合同
劳动合同订立容易,解除难。劳动者有解除劳动合同的权利,只要提前通知,就可以解除。用人单位就不是这样了,要解除劳动合同,就要符合法律的规定,否则将会产生严重后果。如果被认定为非法解除,将要支付赔偿金,赔偿金是经济补偿金的两倍。有些劳动者还有可能要求继续履行合同。
在符合法律规定的前提下,协商一致解除劳动合同可以避免产生劳动纠纷。双方就补偿等一系列问题达成一致,不会产生不良影响,也不会对其他员工产生不好的示范作用。特别在劳动者没有什么明显过错的情况下,要尽量采取协商一致的方式解除劳动合同。
二、协商一致解除劳动合同用人单位应注意的问题
1、如果劳动者提出解除劳动合同,用人单位不需要支付经济补偿金。劳动合同法第46条规定,如果用人单位提出解除劳动合同,要支付劳动都经济补偿金。如果是劳动者提出解除劳动合同,并且协商一致的,不需要支付经济补偿金。所以,如果劳动者有辞职的想法,用人单位应尽量让劳动者提出书面的辞职报告,或者在离职的审批表中,写明是劳动者提出的解除动议。
2、与员工协商一致后,进行书面确认。用人单位与劳动者提前解除劳动合同,尽量先协商,双方基本达成一致后,进行书面确认。不可以直接发书面解除通知,如果劳动者提出劳动仲裁,很有可能被认定为非法解除。
三、协商一致解除劳动合同的法律依据
劳动法第24条:经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。
劳动合同法第36条:用人单位与劳动都协商一致,可以解除劳动合同。
劳动合同法第46条:有下列情形的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(二)用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
劳动合同法实施条例第19条第1款。
四、案例:员工主动辞职,应当递交书面申请
王某在某公司担任销售一职,后来王某因身体原因,不能从事长期出差的销售工作,于是向公司提出了辞职。公司同意了王某的离职要求,并与王某签订了解除劳动合同的协议,但协议中没有注明是王某提出的辞职。后来王某觉得公司应当对其经济补偿,向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁。劳动仲裁时公司提出是王某主动提出辞职,不应当支付经济补偿,但拿不出书面的证据。最后,裁决公司败诉,支付王某经济补偿金。
点评:该案中,明明是王某主动提出辞职,但单位没有证据意识,没有要求王某写书面的辞职报告,也没有在协商解除的协议中注明是王某的解除动议。因此,如果劳动者提出辞职,用人单位一定要让员工递交辞职报告,在解除协议中明确注明是劳动者提出的辞职,并亲笔签名。
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