表见代理的认定是怎样的？

(一)表见代理是一种极具特性的代理。一方面它有着代理的一般特征，另一方面又有着它自身独具的特点。

1、表见代理的一般特征表现为：

①无代理权人须以本人的名义进行法律行为和法律意义之行为，即出示能够证明自己具有代理权的授权书或声称代理本人的行为。当然这里的授权书是不真实的，否则就构成有权代理。

②无代理权人应具有相应的民事行为能力。有的学者认为无权代理人须具有完全的民事行为能力，限制民事行为能力人代理他人办理事务一般属于无效的民事行为，故不具有成立表见代理的可能。笔者认为，表见代理中并不能只确定代理人须具有完全民事行为能力，正如学者们在代理人的行为能力上形成这样的共识，即使代理人是限制行为能力人亦可以成为代理人，理由是代理的效力由本人承担，代理人不因其代理行为而享有权利或承担义务，不产生对其有利或无利的问题，所以限制行为能力人亦具有代理人的资格。在实践中对限制行为能力人授予代理权，亦是常见的现象。表见代理属于代理这个大的范畴之内，因此可以推定，表见代理中代理人亦可出现为限制行为能力人的情况，而不能一概认为，表见代理的代理人都是具有完全民事行为能力人。

③无代理权人的行为有相对人(第三人)存在。其客观表象为无权代理人所为的法律行为须系向相对人为意思表示或者接受相对人的意思表示。这是因为代理是由三方法律关系构成的，如不存在第三人，则根本无从构成代理，亦无表见代理一说。

2、表见代理除具有代理的一般特征外，还具有其自身所独有的构成要件，即：

①客观上存在有使第三人相信无权代理人有代理权的事实。客观上存在这样的事实是构成表见代理的前提与基础，第三人正是基于此与表见代理人实施民事行为或法律意义之行为。

②主观上第三人相信无权代理人有代理权的事实，且善意无过失。即使客观上存在无权代理人有代理权的充分事实，但第三人亦可以持过于谨慎之心理，对此抱不信任的态度，无论其在与无权代理人进行法律行为时是否核实代理人无代理权的事实，则都属于狭义的无权代理，而不能成为表见代理。但须注意的是，这种怀疑必须表现于外，并使本人能获得确凿的证据。否则，本人在无法证明授予代理权的假象并未获取第三人的信赖时，不能推卸依客观上成立表见代理所负的法律后果。第三人除了要相信无权代理人有代理权的事实，而且要具有善意无过失的主观态度。

(二)表见代理的客观表现：

1、代理人自始没有代理权，但由于本人的行为使第三人相信其有代理权。

可以说，第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于本人向第三人表示的行为所致，这些行为又可分为积极的行为和消极的行为。

积极的行为是指被代理人主动地以行动或语言的形式(包括口头或书面形式)向第三人或社会公开授予代理人代理权，但实际并未授予。比如，被代理人将自己的印件、文书，包括介绍信、合同章或盖有公司印章的空白合同书借与他人等交予无权代理人，无论这种交付的方式是借用、让其挂靠或其他用途，只要无权代理人以被代理人名义与第三人实施了民事行为，即构成表见代理。当然，具有一定身份证明资格的民事主体作出口头的表示也在此列，这种积极的行为也包括将某人放置于某一位置使其自然具有代理权，如：甲企业职工乙站在柜台前售货，虽然乙身处实习期间，甲企业并未授权他销售货物的权利，但只要乙实施了销售行为，第三人出于善意，则应成立表见代理。

消极的行为指本人对无权代理人代理自己的行为并不做否认的表示。他区别于积极的行为是他的行为并不是首先主动做出的，而是在其他当事人做出一定行为后，由于涉及本人的自身利益，他应当回应但他并不予以回应，保持消极不作为的姿态。本人的这种不作为可以是针对第三人也可以是针对代理人。具体说来，可以是第三人要求本人确认代理人是否具有代理权的催告，但本人在合理期限内对此并不予以回应;也可以是无权代理人就自己的代理行为告知本人，要求本人做出有效的承认而本人并不做否认的表示。据此便可推断出存在令第三人相信代理人有代理权的事实，应成立表见代理。当然，如果第三人或无权代理人主张成立表见代理，必须负相应的举证责任。

2、超越代理权的表见代理，即代理人虽具有本人之授权，但其代理行为超越本人赋予他的代理权限，但善意第三人有理由相信代理人有此权限，而与之为法律行为。

一般认为，越权代理在现实中大多表现为代理人代理权受限制和为本人授权不明的情况，现对此试作分析。代理权受限制指代理人的代理权限已受限制但不为第三人所知的情况，但以第三人因过失而不知其事实为例外。这种情况更多体现于商业领域，如公司对某董事或经理的职权做一限制，但并未明示于第三人，第三人基于对居于该位置的人员通常所具有的权限与之为法律行为，而进行该法律行为所依据的职权正好是该董事或经理被限制的职权所在，即构成表见代理。

3、代理权终止后的继续代理，代理权的终止包括依当事人的行为的终止和法定的终止，前者包括当事人双方协议的终止和当事人单方的终止。

当事人双方协议的终止包括当事人约定代理的终止期限、约定代理针对的特定的事由，以该理由完成为代理之终止。单方的终止指代理人或被代理人单方表示终止代理，法定的终止是基于法律的规定而设定的终止，包括本人或代理人死亡、破产或精神失常等情况，当然这种终止有例外的情况。代理权终止后的继续代理有这样一个案例：某单位采购员陈某，受单位委派常驻武汉，陈某持有本单位的介绍信和盖有单位公章的空白合同文本，后陈某因为违法行为被单位开除，并要求陈某停止一切以本单位名义进行的民事活动。但该单位并没有收回陈某的介绍信、合同文本，陈某仍与他人接洽，出示原单位的介绍信和盖有公章的空白合同文本，以该单位名义与他人订立合同，则其代理行为就构成表见代理，由原单位承担由此产生的法律后果。

在依当事人行为的终止的情况下，无论这种终止是基于双方的协议还是当事人单方的行为，被代理人都必须采取措施，比如收回被代理人的授权证书、发布撤销代理权的公告、直接通知第三人等，以防止代理人仍以被代理人之名义实施代理行为情况下存在表面授权之事实。如果被代理人怠于行使其善后措施致使善意第三人不知代理人代理权的消灭而仍相信代理人具有代理权而与之为法律行为，则代理人须承担表见代理之后果。当然，这种善后措施做到什么程度能够免去本人承担表见代理的责任?笔者认为，只要第三人无过失则本人应承担表见代理之法律后果，无论本人善后措施做到了什么程度，只要其不能证明第三人有过失，在存在表见授权的情况下，他就要承担表见代理之法律后果。但如果本人的善后工作已竭尽所能，如尽可能地收回了证明代理人的授权证书，通知了他所知道的贸易相对人，也发布了撤销代理权的公告，但由于代理人对有关授权证书的恶意不归还及本人对潜在第三人的不知晓而无法通知的情况下，还是会出现第三人主张表见代理情况的产生，这样就出现了对本人极不公平的情况。怎么看待这个问题是判定责任的前提，笔者认为，在此情况下，依然要追究表见代理人的法律责任。第一，从表见代理制度本身追求社会的交易安全与保护第三人利益的宗旨出发，牺牲本人的利益已在所难免。第二，表见代理的构成要件与本人有无过失并无关系，在本人极尽善后之注意，可以说是在无过失的情况下，其仍然要承担表见代理之后果。此点亦是由表见代理制度设立之宗旨推衍开来的。第三，本人任命代理人为其工作，目的是依靠代理为其谋取利益，其必然也要承担代理行为可能产生的危险，这种危险也延续到代理权终止之后。第四，本人和第三人可能都是无辜的，在两者之间，应让引起事件的一方承担责任，毕竟本人与第三人相比较对于代理人之行为更具有控制权。

我国表见代理制度的建立时间较短，所以还存在不完善的地方，有些问题还需要进一步的研究。例如相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题等，由于国家法律原因，因此我们在日常生活中要更加注意表见代理的认定问题，这是对自己、他人以及社会的负责。