工程招标书的法律性质

最新修订 | 2024-07-20
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王维斌律师
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专家导读 工程招标书的法律性质无论是通过合同法的角度来理解还是通过招标法的角度来理解,招标书都应该是一种要约邀请,具备要约的法律性质,但是招标书的要约性质是一种特殊的要约性质,如果双方签订了合同,该要约可能就具有了合同附件的法律约束力。
工程招标书的法律性质

一、从《合同法》角度理解招标文件。

合同法第十五条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。此条规定招标公告的性质为要约邀请,即招标文件是要约邀请,是招标公告的延续。那么作为要约邀请的招标文件有没有法律效力呢?由于招标公告和招标文件在内容上有所不同,招标文件要远比招标公告详尽的多,因此会产生不同的认识。纵观《合同法》、《建筑工程施工标准合同示范文本》,均没有提及招标文件。发承包双方完全按照招标文件要求的条件签订了合同而在正式合同文本中却没有提及招标文件,此时招标文件是否属于合同的组成部分?对此,产生了许多异议。

单就本条而言,合同法将招标文件界定为要约邀请。对于招标人来说,招标人发布招标文件的目的是希望他人向其投标,而不是确定地表示只要投标人达到了招标文件的要求就会无条件的以招标文件的条件与对方订立合同。招标文件大多具有不确定性。因此不具有合同约束力。但对招投标双方当事人而言,具有法律约束力,如违反招标文件的规定,按照《招标投标法》的规定,应当承担相应的民事责任

二、从《招标投标法》的角度理解招标文件。

《招标投标法》第二十七条第一款规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”

第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。”

第四十二条规定:“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。”

《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

显然,在《招标投标法》中,是将招标文件和投标文件作为合同的组成部分来确定双方当事人的权利和义务关系。

众所周知,招标活动的主要环节包括编制招标文件、发布招标公告、资格预审、出售招标文件、招标文件的澄清、开标、评标、定标中标通知等一系列法律行为。根据《招标投标法》规定,招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人的资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。同时规定,投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。中标通知书发出后,招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此可见,招标文件是招标投标工作重要的法律文件,是投标和专家评委评标的依据,也是招标人与中标人订立合同的基础。因此招标文件一旦发出,对招标人是具有法律约束力的,如果笼统地认为招标文件是一种招标行为,招标行为是要约邀请,一般没有法律约束力,这是不正确的。

根据《招标投标法》第二十三条的规定,招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。同样,投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回提交的投标文件,并书面通知招标人,补充、修改的内容为投标文件的组成部分。即在开标之后无论是招标人对招标文件,或者投标人对投标文件都不得进行任何的修改。

根据《招标投标法》上述法律规定可知,招标文件是特殊的要约邀请,是具有法律效力的要约邀请,即法律规定要约邀请有法律效力时,才有法律效力,法律没有规定要约邀请有法律效力时,就没有法律效力。我们不能单纯的认为,在《合同法》、《建筑工程施工标准合同示范文本》中没有提及招标文件,那招标文件就不是合同的组成部分。法学界一般认为,招标是要约邀请,而投标是要约,发出中标通知书是承诺。招标文件是招标投标重要的法律文件,是投标和评标的依据,也是与中标人订立合同的基础。招标投标作为合同订立的一种方式,符合合同订立的一般原理,但不能简单地从民事合同订立的一般原理来理解招标投标的法律性质。民事合同的订立以双方当事人的合意为基础,而招标行为具有法定性和强制性。民事合同订立过程造成的缔约上的过失,产生民事的赔偿责任,而招标过程的违法行为,除民事赔偿责任外,还可能承担行政责任,甚至刑事责任。当采用招标方式订立工程合同时,其招标行为属于《政府采购法》和《招标投标法》的调整范围,已经超出《合同法》关于合同订立的一般规定。我国《合同法》列明招标公告及招标文件为要约邀请,因为招标公告不具备合同的主要内容,但这并不意味着招标公告和招标文件不具有法律约束力。招标文件虽然没有合同约束力,但有其他法律约束力。法律约束力的范围远大于合同约束力,这两者不是一个概念。因此,在实践工作中,在对各种法律法规的理解上,应将各种相关法规相互结合起来理解,不能只看到某一条就断章取意。应结合实际,把各种条款规定相互联系起来理解,这样解决实际问题会更为妥当,更为合理,更为有效。

通过上文的解析我们发现,工程招标书的法律性质无论是通过合同法的角度来理解还是通过招标法的角度来理解,招标书都应该是一种要约邀请,具备要约的法律性质,但是招标书的要约性质是一种特殊的要约性质,如果双方签订了合同,该要约可能就具有了合同附件的法律约束力。想要了解更多关于招投标的法律问题,欢迎咨询律图.

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一,交通事故认定书类似书证但不是书证。认定书不符合书证的实质要求,书证所反映的都是案发前已存在或案件发生的客观过程,它所反映的只能是案件的客观事实,而不能掺入个人对案件事实的主观认识,而交通事故认定书是客观事实与个人知识和经验的产物,掺入了处理事故的交通警察的主观认识,显然其与书证的实质要求不相符合。

二,交通事故认定书不是鉴定结论但类似鉴定结论。鉴定结论是公安、司法机关为了解决案件中某些专门性问题,指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人,进行鉴定后所作出的结论。具有三个特征:一是鉴定结论的提出必须是司法鉴定且鉴定人与案件不具有回避的所有情形,二是鉴定结论仅限于案件中所涉及的专门性问题所做的科学技术判断。三是鉴定结论必须是具备一定格式的书面形式,且具有明确的结论。鉴定结论的形式要件比较严格,要求鉴定机构必须有鉴定资格、鉴定人员有相应资质等。公安交警部门和公安交通警察不同于鉴定机构和鉴定人员,交通事故认定书虽不能说是严格的鉴定结论,但更符合鉴定结论的基本特征。因交通事故认定书认定的是事实问题,而不是法律问题。按照《道路交通安全法》的要求,交通事故认定书“应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任”。“基本事实”是指交通事故主要的基本情况,包括车辆在交通事故时的行驶状况;机动车驾驶人是否遵守道路交通安全法律、法规;车辆的损毁状况;人员伤亡状况以及相关财产的损失等。“成因”是指交通事故是因何种主要原因造成的,包括当事人行为与交通事故的因果关系和
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第一,这三种类型的诉讼中,其证据的形式、证据的收集程序、证明的目的、证据的要求、证明的标准等各方面都存在不同和差异,尽管很多证据可以同时作为这三种程序的证据使用,但像交通事故责任认定书怎么能让其当然成为认定事实与承担责任的依据 事实上在审理交通事故案件时确实如此,只要有了交通事故责任认定书,一般都直接按照交通事故责任认定书的交通事故责任认定作出判决。
2、交通事故认定书作为交通警察机关对违章当事人的行政处罚的证据,应当是顺理成章的,但直接作为民事诉讼的责任承担依据及刑事责任的依据却与证据法基本理论不符,因为是否应当承担相应的责任以及应当赔偿多少损失,只能由人民依据相关的证据(包括道路交通事故责任认定书以及其他证据)经过分析后才能予以确定,这根本不是交通警察机关的职责范围。明确地说,交通警察机关根本就没有权利来作出这两个方面的认定。
3、交通法明确交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。2004年5月1日起施行的交通安全法及、公安部的相关规定明确交通事故认定书的性质。交通法第73条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。”其中有两点值得注意,其一是名称有了变化,将原来的“道路交通事故责任认定书”改变成了“交通事故认定书”删掉了“责任”二字。其二是也要载明当事人的责任,也就是说还是要对其责任进行认定。欲让公安机关淡化甚至退出对事故责任确定方面的涉及,但却又不得不做如此规定。《道路交通事故处理办法》规定:“当事人对交通事故责任认定不服的,可以在接到交通事故责任认定书后十五日内,向上一级公安机关申请重新认定上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内,应当作出维持、变更或者撤销的决定。”而交通安全法及其实施条例、公安部制订的《交通事故处理程序规定》都不再规定重新认定程序,也反映了公安机关职能的转变与重新定位。
4、公安部颁布的《交通事故处理程序规定》中依据事故的种类分别出具两份名称不同的认定书:一种是按照简易程序处理而制作的“事故认定书”,一种是按照普通程序或一般程序处理而制作的“交通事故认定书”,其内容与格式有些不同。按照交通安全法的规定适用不同的程序来处理交通事故,并根据两种程序的不同特点在内容上有所差异,但不能对采用简易程序处理的交通事故只写明为“事故认定书”,以免引起误解难道依据简易程序处理的道路交通事故就不是“交通事故”
交通事故责任认定结果,不仅是是交通事故当事人承担何种程度民事责任的证据,还是承担何种程度刑事责任和行政责任的最重要的依据,对当事人的人身自由、财产利益和其他合法权益都可能产生重大影响。这样一个对公民、法人或者其他组织都有可能产生巨大影响的“责任认定行为”,必须受到必要的监督与约束,直至接受司法审查的评价。
应付职工薪酬的实质性程序
[律师回复] 您好,针对您的应付职工薪酬的实质性程序问题解答如下, 应付职工薪酬的实质性程序通常包括:
(一)获取或编制应付职工薪酬明细表,复核加计是否正确,并与报表数、总账数和明细账合计数核对是否相符。
(二)实施实质性分析程序:
1.针对已识别需要运用分析程序的有关项目,并基于对被审计单位及其环境的了解,通过进行以下比较,同时考虑有关数据间关系的影响,以建立有关数据的期望值:
(1)比较被审计单位员工人数的变动情况,检查被审计单位各部门各月工资费用的发生额是否有异常波动,若有,则查明波动原因是否合理;
(2)比较本期与上期工资费用总额,要求被审计单位解释其增减变动原因,或取得公司管理当局关于员工工资标准的决议;
(3)结合员工社保缴纳情况,明确被审计单位员工范围,检查是否与关联公司员工工资混淆列支;
(4)核对下列相互部门的相关数据:
①工资部门记录的工资支出与出纳记录的工资支付数;
②工资部门记录的工时与生产部门记录的工时。
(5)比较本期应付职工薪酬余额与上期应付职工薪酬余额,是否有异常变动。
2.确定可接受的差异额;
3.将实际的情况与期望值相比较,识别需要进一步调查的差异;
4.如果其差额超过可接受的差异额,调查并获取充分的解释和恰当的佐证审计证据(如通过检查相关的凭证);
5.评估分析程序的测试结果。
(三)检查工资、奖金、津贴和补贴:
1.计提是否正确,依据是否充分,将执行的工资标准与有关规定核对,并对工资总额进行测试;被审计单位如果实行工效挂钩的,应取得有关主管部门确认的效益工资发放额认定证明,结合有关合同文件和实际完成的指标,检查其计提额是否正确,是否应作纳税调整;
2.检查分配方法与上年是否一致,除因解除与职工的劳动关系给予的补偿直接计入管理费用外,被审计单位是否根据职工提供服务的受益对象,分别下列情况进行处理:
(1)应由生产产品、提供劳务负担的职工薪酬,计入产品成本或劳务成本;
(2)应由在建工程、无形资产负担的职工薪酬,计入建造固定资产或无形资产;
(3)作为外商投资企业,按规定从净利润中提取的职工奖励及福利基金,是否相应计入“利润分配——提取的职工奖励及福利基金”科目;
(4)其他职工薪酬,计入当期损益;
3.检查发放金额是否正确,代扣的款项及其金额是否正确;
4.检查是否存在属于拖欠性质的职工薪酬,并了解拖欠的原因。
(四)检查社会保险费(包括医疗、养老、失业、工伤、生育保险费)、住房公积金、工会经费和职工教育经费等计提(分配)和支付(或使用)的会计处理是否正确,依据是否充分。
(五)检查辞退福利下列项目:
1.对于职工没有选择权的辞退计划,检查按辞退职工数量、辞退补偿标准计提辞退福利负债金额是否正确;
2.对于自愿接受裁减的建议,检查按接受裁减建议的预计职工数量、辞退补偿标准(该标准确定)等计提辞退福利负债金额是否正确;
3.检查实质性辞退工作在一年内完成,但付款时间超过一年的辞退福利,是否按折现后的金额计量,折现率的选择是否合理;
4.检查计提辞退福利负债的会计处理是否正确,是否将计提金额计入当期管理费用;
5.检查辞退福利支付凭证是否真实正确。
(六)检查非货币性福利:
1.检查以自产产品发放给职工的非货币性福利,检查是否根据受益对象,按照该产品的公允价值,计入相关资产成本或当期损益,同时确认应付职工薪酬;对于难以认定受益对象的非货币性福利,是否直接计入当期损益和应付职工薪酬;
2.检查无偿向职工提供住房的非货币性福利,是否根据受益对象,将该住房每期应计提的折旧计入相关资产成本或当期损益,同时确认应付职工薪酬。对于难以认定受益对象的非货币性福利,是否直接计入当期损益和应付职工薪酬;
3.检查租赁住房等资产供职工无偿使用的非货币性福利,是否根据受益对象,将每期应付的租金计入相关资产成本或当期损益,并确认应付职工薪酬。对于难以认定受益对象的非货币性福利,是否直接计入当期损益和应付职工薪酬。
(七)检查以现金与职工结算的股份支付:
1.检查授予后立即可行权的以现金结算的股份支付,是否在授予日以承担负债的公允价值计入相关成本或费用;
2.检查完成等待期内的服务或达到规定业绩条件以后才可行权的以现金结算的股份支付,在等待期内的每个资产负债表日,是否以可行权情况的最佳估计为基础,按照承担负债的公允价值金额,将当期取得的服务计入成本或费用。在资产负债表日,后续信息表明当期承担债务的公允价值与以前估计不同的,是否进行调整,并在可行权日,调整至实际可行权水平;
3.检查可行权日之后,以现金结算的股份支付当期公允价值的变动金额,是否借记或贷记“公允价值变动损益”;
4.检查在可行权日,实际以现金结算的股份支付金额是否正确,会计处理是否恰当。
(八)检查应付职工薪酬的期后付款情况,并关注在资产负债表日至财务报表批准报出日之间,是否有确凿证据表明需要调整资产负债表日原确认的应付职工薪酬事项。
(九)检查应付职工薪酬是否已按照企业会计准则的规定在财务报表中作出恰当的列报:
1.检查是否在附注中披露与职工薪酬有关的下列信息:
(1)应当支付给职工的工资、奖金、津贴和补贴,及其期末应付未付金额;
(2)应当为职工缴纳的医疗、养老、失业、工伤和生育等社会保险费,及其期末应付未付金额;
(3)应当为职工缴存的住房公积金,及其期末应付未付金额;
(4)为职工提供的非货币性福利,及其计算依据;
(5)应当支付的因解除劳动关系给予的补偿,及其期末应付未付金额;
(6)其他职工薪酬。
2.检查因自愿接受裁减建议的职工数量、补偿标准等不确定而产生的预计负债(应付职工薪酬),是否按照《企业会计准则第13号——或有事项》进行披露。
刑事二审流程的性质与任务
[律师回复] 对于刑事二审流程的性质与任务这个问题,解答如下, 我国刑事诉讼实行两审终审制,以我国刑事二审程序的制度设计为依据来探讨刑事二审程序的性质与任务,较易阐明笔者的观点。我国刑事二审程序亦称上诉审程序,它可因控、辩任何一方启动而发生。控方(提起公诉的或刑事自诉人)因不服人民法院的一审判决可在法定期限内提起抗诉(刑事自诉人为上诉),辩方因不服人民法院的一审判决可在法定期限内提起上诉,这都必然引起刑事二审程序的进行。无论是提起抗诉或者被告人提起上诉,都是基于不服尚未生效的一审判决,即认为一审判决在认定事实或者适用法律上确有错误,因而请求上级对案件重新审理,以达到撤销或者变更原审错误判决的目的。因此,对于提起上(抗)诉的控、辩两方来说,二审程序是对一审错误判决进行救济的一种程序手段,由于抗诉或者上诉的提起,便有效地阻止了一审错误判决生效的可能,并使案件脱离原审而转移至上级重新审判,获得了纠正一审错误判决的机会;就二审来说,对上、抗诉案件进行重审,不是一般的“办案”问题,更重要的是解决“一审判决是否公正”的争议,实现对下级的审判监督职能,通过对二审案件的公正审判,保证法制的统一正确实施。换言之,二审程序的功能是纠正一审裁判的错误,使案件得到公正处理,从而维护法律的尊严和的信誉。二审程序的这种重要性不应当被轻视和忽视,这一点应在理论界和实务界引起重视。
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