购房合同中的不平等条款有哪些

[律师回复] 不平等条款即“霸王条款”一般表现出一些共同的特征，中消协有关人士提醒消费者应注意进行识别，避免成为不公平条款的受害者。一、减免自己责任、逃避经营者应尽义务。河北省某无线市话服务协议中规定：“因改善网络通信质量，本公司对网络进行扩容、升级等措施，为此影响客户通信，本公司不承担责任。”二、权利义务不对等、任意加重消费者责任。北京市某公司在商品房买卖合同中规定：“消费者未按期向开发商付房款，逾期超过30日开发商有权解除合同，开发商逾期交房超过180日，消费者有权解除合同。”同是违约，双方承担的责任却不对等。三、排除、剥夺消费者的权利。广东等地一些移动电话服务协议中称：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖及系统优化时的影响，并可能造成通信的中断。客户承诺和保证不会因该类情况而向联通公司索赔”。四、违反法律规定、任意扩大经营者权利。“凡违反本公约者，由物业管理公司视其情节轻重，处以人民币50元—100元罚款”。五、利用模糊条款、掌控最终解释权。一些商场促销活动中频频出现的“本公司拥有最终解释权”的声明，更成为纠纷产生时“牢固”的挡箭牌。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 根据公司法的规定，股权可以在股东之间自由转让，也可以向公司以外的其他人转让。而向公司以外其他人转让是，则涉及到同等条件下，公司股东优先购买权的问题。可是，公司法对此处的“同等条件”没有清晰的界定，往往会在股权转让的实务中产生新的问题。本文将试着分析探讨股东优先购买权中的“同等条件”内涵以及在实务中的各种表现形式。I. “同等条件”的理解有限责任公司股东对于股权的优先购买权是存在前提的，即：只有当股东向股东以外的第三人出让股权时，同意出让的股东才具有较之于第三人开出的“同等条件”具有优先权。因此，在通常意义上，笔者认为“条件”是指由受让股权的股东以外第三人对出让股东承诺的股权交易条件。而“同等”强调的是享有优先权股东开出条件与第三人承诺条件的一个比较过程，之所以这样做，是防止第三人与享有优先权的股东内外串通，故意压制出让股东的正当权益。在形式上可以表现为股权评估、价款数额、价款构成、支付方式、过渡期安排、违约责任和争议解决条件等等。但是，根据公司法第七十二条第四款的规定，“同等条件”还应该包括公司章程里对股权对外转让所专门设置的条件，只是由于这款条文过于粗犷的规定，对公司章程里股权转让“条件”的效力要根据具体的情况做具体的探讨和处理。换言之，公司章程规定的“条件”应是“同等条件”的特例。II. 公司章程规定的条件和处理公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日其满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”从该条的完整表述来看，虽然公司章程对股权转让的规定放在了第四款，但是并不是说其可有可无，我们也不能忽视其重要性和不足。公司法认可了公司章程可以对股权转让进行规定，那么，就意味着公司章程完全可以对转让的条件等进行规定。所以，在探讨股权对外转让时，必须首要考虑公司章程是否有具体规定，规定的条件具体是什么，规定的条件是否与公司法的立法原意有冲突等等。首先，公司法之所以赋予公司章程规定股权转让事宜的权利，是对公司自主性的尊重和肯定。股东会在制定公司章程的时候，除了可以规定公司的经营范围，出资方式、数额、时间以及其他议事规则以外，还可以根据第二十五条“股东会会议认为需要规定的其他事项”制定关于股权转让的事项，从而使股东在转让股权的时候首先可以依据公司章程规范来处理转让事宜。但是，公司法这款的规定也有明显的不足，是非常有可能在实践中引发争议的，特别是公司小股东的利益不一定能得到很好的维护。比如公司章程中对股权转让做了非常苛刻的限制，或者就股权的对内和对外转让规定了不同的条件，或者干脆就规定禁止股权的对外转让达到了股权在实际上不可能转让的地步【1】。再比如，所有出资的原始股东，无论股权的大小，都一致通过制定出了股权对外转让的条件。但是，在公司成立后，几个大股东利用表决权占多数的优势，通过股东会的形式按照公司法第四十四条的规定修改了公司的章程，改变了股权对外转让的条件并且2/3的多数通过，那么，小股东就不能向外转让自己的股权了，至少是不能以同等条件转让了。势必有违立法者凡股权皆可转让的初衷，而且现实中也不是没有这样的可能。那么，在这种公司章程规定的转让条件和立法原意冲突的情况下，笔者认为在没有出台司法解释来解决这个问题前，应舍弃公司章程的规定，而采纳公司法第七十二条关于股权转让同等条件下股东享有优先购买权的规定，解除公司章程对股权对外转让的各种不合理条件的限制。III. “同等条件”中条件的表现形式和处理一、股权评估有限责任公司股权转让时所涉及到的标的就是股东对公司享有的股权，而股权又大致可以分为财产性权利和身份性权利。财产性权利主要是根据股东的出资来确定的，某些身份性权利如股东会上的表决权也与出资具有紧密的联系。而公司法第二十七条关于股东出资方式的规定，允许股东以货币以外的实物、知识产权、土地使用权等形式出资，对于其出资的货币价值判断肯定会随着时空变化或认为因素而不同。因此，在股权对外转让时，受让方提出对股东所享有的股权进行评估是正当且合理的。在这种情况下，享有优先购买权的股东如何确定其所参照受让第三人而可以主张优先权的同等条件呢?笔者认为，此种情况下，同等条件不是出让股东，受让第三人和优先权股东三方协商的结果。根据前述对“同等条件”的理解，优先权股东应当是在出让股东与受让第三人协商达成评估合意后，最终受让第三人给出受让股权的条件后，提出自己的条件来比照受让第三人给出的条件，只要等同该条件，那么，享有优先权的股东自然就可以受让出让股东的股权。更甚者，享有优先权的股东开出的条件高于受让第三人的条件，那么，就不适用优先权而直接可以受让股权了。二、价款数额及价款构成在有限责任公司股权的对外转让中，受让第三人的出价应该是主张享有优先购买权股东是否能依据优先权取得出让股东股权的主要参考条件。股权转让交易价款的确定也是股权转让中一个重要的问题。一般来说，股权转让的价款是容易识别的。但是，这个价款是由哪些部分构成的就是一个复杂的问题了，它的构成直接涉及到交易双方的利益，在享有优先权的股东主张优先权的情形下，还涉及到第三方(优先权股东)的利益。股权转让价款复杂来源于股权本身的特殊性，当原始股东出资使自己享有股权时，他的资本就不再是以相对稳定的货币、实物或知识产权等形式存在了，相反是以享有权利并承担债务的股权形式出现。从财产方面讲，股权不仅意味着可以分享利润，同时会因公司的运营不良或亏损而承担债务。而且这是一个动态的过程，不断随着公司的经营状况的变化而变化。因此，在股权的对外转让协议常有必要澄清股权的构成情况，即要求出让股权的股东说明是否在出让的股权中扣除了转让之前应分得的利润，是否包括该股权上负有的债务，如果是以实物出资的，还应说明财产是否有贬值以及贬值的数额等等【2】。总之，在股权转让协议中尽量细化股权的构成，有利于预防因交易双方的理解不一而造成的纠纷，同时在享有优先购买权股东主张优先权是，对其提出的条件是否与第三人的条件等同有更加直观对应的比照。三、价款支付方式但是，在实际生活中还可能出现如下的情况，出让股东与受让第三人约定的出价并非是以货币或单独的货币形式来支付，而是转移债权或者实物的方式支付。那么，当二者达成这样的协议时，享有优先购买权的股东如何才能达到“同等条件”呢?笔者认为，在此情形下，货币、债权和实物可以根据自身蕴含风险的大小和对出让股东是否直接有利原则进行先后排列。首先，货币流通性最强，对于股权转让来说，也最直接的实现了出让股东的利益。所以，货币应该是排在债权和实物之前的，当享有优先权的股东给出受让第三人向出让股东的报价时，则可以实现自己主张的优先权以取得股权;其次，依法可以转让的实物(包括动产和不动产)，经价值评估后，笔者认为应排在货币之后债权之前，但是，出让股权的股东和受让的第三人之间必须协商好实物转让实现的费用承担问题，特别是其是否包含在股权受让第三人的报价里。扣除评估费用和实物移转费用后，享有优先权的股东可以该实物评估的价格向出让股东支付货币，即被看作是达到了同等条件的要求，而不必是移转同样或同等价值的实物。若享有优先权的股东也希望通过实物的方式来支付，那么就必须考虑该实物是否被出让股东所接受，当不被接受时，笔者认为也有可以解决的办法。即优先权股东可以变卖实物以其作价来支付出让股东，视为达到了同等条件，方可取得股权。虽然看似多余，却维护了公平，照顾了三方的利益。最后，受让第三人以债权转移的方式与出让股东达成交易的，享有优先权的股东可以等额的债权向出让股东主张优先权

[律师回复] 一、什么是二手房买卖中不平等的定金条款二手楼买卖中，存在很多不平等的定金条款，二手房大部分的交易都是通过中介机构进行的，房地产中介机构与置业者所签订的代理合同中，基本上都能看到这样的定金条款：置业者签订委托合同以后，须交纳一定金额的定金，如果置业者不要这套房，则定金不得要求返还，如果中介机构不能提供这套房给置业者，则中介机构只须退还定金给置业者。这种定金条款是既不合理也不合法的，违背了法律设定定金的立法原意，侵犯了置业者的合法权益，是一种不平等条款。定金，是指合同当事人为了确保合同履行，依据法律的规定或者当事人双方的约定，由当事人一方合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。定金作为一项合同制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能，我国合同法律制度中的定金既有证明合同成立的作用，也有担保合同履行的功能，同时也包含违约救济的价值，所以，我国合同法律制度中的定金既是证约定金，也是违约定金。定金的罚则，是指定金对违约方经济利益惩罚的规则，《合同法》和《担保法》中明确规定：给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金作为我国合同的履行担保制度和违约救济制度，正是通过定金罚则的功效体现出来的。三、如何应对不平等的定金条款根据以上定金的法律属性，结合二手楼买卖委托合同中的定金条款，我们再来看其不平等性体现哪里，委托合同中约定，买方向中介机构支付定金后，如果买方违约，即不购买合同约定的房产，则买方无权要求返还定金。如果中介机构不能按约联系到合同约定的物业，则中介机构只要如数返还定金。从以上约定中，可以看出该条款违背了我国《合同法》和《担保法》关于定金的罚则规定，对买方来说则是极不公平的，因为当买方违约时，中介机构可以凭此条款制裁买方，而当中介机构违约时，根据此条款中介机构不承担任何违约责任，只须把原本属于买方的钱退还给买方而已，显失公正。也许中介机构会说，我已经将该定金给了业主了，我自己并没有收取，如果出现违约的情形，而叫我承担双倍返还的责任，那是否公平呢?这里是中介机构的一个误解，那么这里首先要理清中介机构与业主的关系。中介机构与业主之间，是一种委托代理关系，代理人以被代理人的名义，被代理人的授权范围内所从事的代理行为，其法律后果，则由被代理人承担。这里，业主是被代理人，中介机构则是代理人，业主将其所有的房产委托中介机构卖出，属于典型的民法上的委托代理关系，其法律后果即卖出房产，收取房款则由业主承担。所以不管是中介机构的原因，还是业主的原因，导致买方与中介机构的合同无法履行时，中介机构都应按定金罚则承担违约责任。所以，当置业者遇到这种情形，即与中介机构订立合同，并且将定金交付以后，如果中介机构没有按照合同中约定的期限为置业者联系到合同约定的房产，或者没有按照合同约定的期限办好房产转让过户手续，置业者可以向人民，要求人民确认该条款违反法律的规定而无效，要求中介机构按合同定金的金额双倍予以返还，以维护自己的合法权益，制裁不良中介机构的违约行为。