劳动合同纠纷代理词的注意事项有哪些?

最新修订 | 2024-09-11
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孟理昕律师
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专家导读 随着我国法律的不管普及,越来越多的劳动者都知道依法维护自己权益,当用人单位没有按照劳动法的规定实行时,劳动者可以通过有关部门提出诉讼,但是因为劳动者不太清楚诉讼的程序,这时就会聘请专业律师协助处理纠纷,那么劳动合同纠纷代理词的注意事项有哪些呢?
劳动合同纠纷代理词的注意事项有哪些?

随着我国法律的不管普及,越来越多的劳动者都知道依法维护自己权益,当用人单位没有按照劳动法的规定实行时,劳动者可以通过有关部门提出诉讼,但是因为劳动者不太清楚诉讼的程序,这时就会聘请专业律师协助处理纠纷,那么劳动合同纠纷代理词的注意事项有哪些呢?

一、注意事项

撰写代理词正文,应当着重注意下列问题:

1,根据案件具体情况,抓住争执点,鲜明地提出代理意见,并围绕这一观点从多角度、多侧面展开论证。要从事实、证据、法理、逻辑等多方面进行分析。

2,立足于事实和法律,针对实质性委托,进行准确、详尽而深入的剖析,支持其诉讼请求

3,代理词应当随着诉讼进程不断修改、充实和完善,注意及时吸收新出现的情况,弥补庭审过程中的漏洞。

4,代理词的语言应当生动、简练、论点明确,逻辑性强;客观、全面,重点突出;通俗易懂,用词恰当,又留有余地。

二、组成部分

代理词无法定的固定格式,但有大体通用的文章结构,一般的代理词由以下几个部分组成。

(一)首部

每一份代理词都应有一个确切的标题,标题应反映案件性质和所代理的当事人在案中的地位,例如“民事原告诉讼代理词”等,使听众一开始就了解代理词的性质。因为代理词是一种讲演辞,主要向合议庭陈述,因此开头的习惯称呼语是:“审判长、审判员:”

(二)序言

序言亦即开场白,要尽量简洁,重点在代理意见部分。序言包括:

⒈说明代理人出庭的合法性,概述接受委托和受指派,担任本案当事人哪一方面的代理人;

⒉说明代理人接受代理后进行工作的情况,即在出庭前做了哪些方面的工作,如查阅案卷、调查了解案情等;

⒊表明代理人对本案的基本看法,也可以不说。如系上诉案件,则要说明对一审判决的看法和意见。

(三)正文

正文是代理词的核心内容。这一部分应根据具体案情、被代理人所处的诉讼地位、诉讼目的和请求以及被代理人与对方当事人的关系等因素来确定其内容。代理人应 当在代理权限内,依据事实和法律,陈述并论证被代理人提供的事实与理由成立,从而支持其主张和请求,同时揭示、驳斥对方的错误。代理意见通常从认定事实、适用法律和诉讼程序等几方面或其中一、两个方面展开论述。一般地讲,代理意见的内容主要应从以下方面进行阐述:

⒈陈述纠纷事实,提出有关证据,反驳对方不实之处;

⒉对纠纷的主要情节,形成纠纷的原因以及双方当事人争执的焦点进行分析,以分清是非,明确责任,认定性质;

⒊阐明当事人双方的权利和义务,促使当事人彼此之间互相谅解,把权利和义务有机地统一起来;

⒋提出对纠纷解决的办法和意见。这部分内容既要保护当事人的合法权益,又要考虑有利于纠纷的解决;

⒌如系二审,还应对原判决进行评论,提出要求和意见。

这部分内容,要从具体案情出发,抓住本案的特点,有针对性地阐明几个问题,为解决纠纷提出切实可行的主张、意见、办法和要求,使案件得到正确、合法、及时的处理。

(四)结束语

本部分是归纳全文的结论性见解和具体主张,为被代理人提出明确的诉讼请求。要求要言不烦、简洁明了,使听众对整个代理词留下深刻、鲜明的印象。 代理人具名和注明日期。 代理词在写法上应注意以下问题:

⒈代理词主要用证明的方法来写,对错误的观点有时也可以进行必要的驳斥,用反驳的方法来写,但通常是把正面说理与反面驳斥有机地结合起来,以正面说理为主,或两种方法兼而有之。

⒉代理词必须在熟悉案情,了解真相,掌握材料基础上动笔制作,这样才能对案件了如指掌,才能在法庭上立于不败之地。

⒊代理记号要尊重事实、忠于法律,对纠纷事实和证据进行透彻的分析论证。不能歪曲事实和法律,强词夺理,向法庭提出无理要求。

⒋代理词所提意见要切合实际,掌握分寸;要以理服人,体现出解决问题诚意;要晓之以理,动之以情,措词恳切,语气平和,这样才能为对方当事人和法庭所接受。

以上就是小编为大家整理的相关信息,在上文中也说明了劳动合同纠纷代理词的注意事项有哪些,如果劳动者发现当自己的权益被侵害时,一定要通过法律的手段进行维权,那么在律师在进行协助诉讼时,要按照案件的真实情况和法律适用的相关问题发表意见,希望以上的信息对大家有所帮助。

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房屋租赁合同纠纷代理词范本
[律师回复] 对于房屋租赁合同纠纷代理词范本这个问题,解答如下, 代理词
尊敬的审判长、审判员:
根据我国《律师法》、《民事诉讼法》等法律的有关规定,北京市辽海律师事务所(以下简称“本所”)依法接受本案当事人赵某某女士的委托和特别授权,指派王细香律师担任被告诉讼代理人。在查阅案卷基础上,代理人发表代理意见如下:
一、“交还房屋”应以腾退房屋和交还钥匙为标准,被告已经如期交还房屋,根本不存在违约行为。
本案中,原告提讼的理由是“被告违约”,“违约行为”具体体现在未按照编号为004781的《北京市房屋租赁合同》(以下简称房屋租赁合同)第十条第五款的规定交还房屋,该规定为“乙方应当在承租期满当日交还房屋。乙方未交还房屋视为违约,乙方须向甲方支付相当于月租金额两倍的违约金,同时应赔偿甲方所受的损失。留置在房屋内的物品,甲方有权按丢弃物处理,甲方不承担赔偿责任。”
对此,被告坚决认为被告已按期交还房屋。正如原告在状中所写“原告于1月4日通知被告房屋租赁期满,被告本人未去房屋,而是委托其朋友王振才前往……交房期间被告对其居住期间造成的房屋设备设施损坏不认可,不予修复,双方协商不一致,……”,如此可见,原告认可交房当日双方已经在履行房屋交还手续,只是对房屋设备设施损坏未能达成一致,原告不接受被告交房,并不是被告不履行交房,这与原告被告不按期交还房屋的说法自相矛盾。房屋设备设施损坏牵涉到的是押金退还问题,与房屋是否交还不是一个概念。因此,原告所称被告未按时交还房屋纯属乱讲。
事实上,被告早已签下另一《房屋租赁合同》并于1月3日搬出本案所涉房屋,旧房钥匙也一并归还于原告。从实践上说,正如交房以交钥匙为标准一样,交还房屋应以腾空房屋交还钥匙为认定标准,被告如期腾退房屋并交还钥匙,显然已完成交还房屋任务。原告被告不按期交还房屋,没有任何事实和依据,其状告被告违反合同不交还房屋,无非是想侵占被告的押金和攫取其他不当得利。
二、提供格式合同条款一方应采取合理的方式提请另一方注意免除或者限制其责任的条款,否则该条款应视为未订入合同。
根据我国《合同法》第三十九条,“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
(二)第六条,“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别表示,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民应当认定符合合同法第三十九条所称 ‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”本案中,原告为提供格式合同一方,其在合同第十条第五款中约定“乙方应当在承租期满当日交还房屋。乙方未交还房屋视为违约,乙方须向甲方支付相当于月租金额两倍的违约金,同时应赔偿……。”该条规定显然属于免除甲方责任的条款而未作合理说明,该条款并不生效。
三、原告没有任何理由扣留全额押金。
根据交易惯例,房屋租赁合同到期终止,押金也应同时返还。如存在房屋设备设施人为损毁,给当事人造成损失的,过错一方应给予相应赔偿,赔偿款可在押金款中扣除。本案中,原告应举证证明其房屋设备设施遭受人为损坏,而原告提供的证据,根本无法证明此主张。因此,原告应退还押金款给被告。
四、被告不应承担1月4日至1月31日的房租。
被告在其诉讼请求第二项中主张被告承担其房租损失2020元毫无依据。如前所述,被告已于1月3日搬出本案所涉房屋,原告在其状中也提到1月4日双方已到办理房屋交还手续阶段,显然此时房屋已经腾退,并且根据本案房屋租赁合同第七条第六款,“办理房屋交还手续时,乙方不得在房屋中存放留置物品,甲方对未经同意的留置物品有权作为丢弃物品处理,不承担赔偿责任。”可见,就算被告有物品留置,原告完全可以自行处理,因此原告主张该时期的房租,纯属空穴来风,不可能得到支持。即使因整理修缮该房屋产生空租期,那也是其合理的经营损失,跟被告没有关联性。
四、原告的一系列违法行为给被告造成了损失,被告保留追究原告相关责任的权利。
原告先是借故房屋设备设施人为损毁不退还押金,随后又编造被告“不履行交还房屋义务”的说法来,其行为牵制了被告大量时间和精力,扰乱了被告的工作和生活,导致被告发生了许多交通费、误工费等费用,被告的经济损失完全由原告造成,理应由原告赔偿。被告已经就此提起反诉,将依法追究原告的法律责任。
以上代理意见,我们敬请能够给予支持为盼!谢谢!
答辩人:
月 日
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工程款纠纷代理词应该如何写
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 工程款纠纷代理词怎么写
代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
广东某某律师事务所受本案原告广州市某某运动设备有限公司的委托,指派本律师作为其与被告汕头市建安(集团)公司某某分公司工程款纠纷一案[(2006)某法民一初子第某号]的代理人,贵院已分别于2006年12月19日和2007年5月22日对本案进行了开庭审理,现本律师特根据庭审查明的事实及相关法律,发表如下书面代理意见:
一、原、被告之间签订的田径场地施工合同合法有效,应受我国法律保护。
2004年6月12日,被告与原告约定由原告承包被告总包的某中学及某某中学田径场地施工工程,并签订 “田径场地施工合同”,被告是建设方中学的总承包方,原告的企业法人营业执照经营范围中明确含有“塑胶场地铺设及维修”,可见,原告是有资质进行本案诉争工程施工的合法主体;该合同也是双方当事人在平等协商基础上签订的,意思表示真实,内容合法,分包行为不违反《国家建筑法》和我国《合同法》
第二百七十二条

二、
第三款的强制性法律规定,应认定为合法有效的合同。
即使认定为合同无效,但由于该合同已得到全面、实际的履行,即原告已经履行了全部施工义务,依法,该合同即使无效也并不影响原告方的工程款请求权利。且由于被告在本案诉争工程的投标时就邀请原告参与(请见被告在催款律师函“回函”第二页倒数
1、2行的自述),可见,被告是非常清楚原告有无资质的,如果认定原告无资质的话,被告存在明显过错,应负相应责任。现在被告提出所谓的合同无效,纯属制造拒绝付款的借口,请贵院明察。
二、某中学田径场地工程已经顺利竣工且经验收合格为优良工程并已交付使用,原告按照合同所约定的内容履行了所有义务,被告应依法将所有工程款向原告付清。
原告于2004年8月24日进场施工球场塑胶跑道工程,并已于同年9月16日完工并已验收(这一点被告在针对原告发出的催款律师函回函和“答辩暨反诉状”中都予以了确认)。原告作为实际施工方代表被告会同校方、监理方共同在现场取样,依照招投标文件规定将完工样品送往“国家体育用品质量监督检验中心” 检验,检验结论是“该样品按企业技术条件检验合格”(具体请见“中心(体)字(2004)第50051032号”检验报告)。在此基础上,2004年11月26日,被告作为施工方,会同侨中校方即建设方、工程设计方、工程监理方等各方对该工程进行了竣工验收,均认定该工程已经合格并达到优良工程。可见,该工程已经完全合格验收。随后, 校方业已将球场投入使用至今。
被告在工程竣工验收及交付使用时均未提出任何异议,却在该工程交付使用两年多后的原告要求付清工程欠款时才提出该所谓的质量问题,显然是被告为达到拒付工程款的目的而制造的借口。何况,即使该工程存在所谓的质量问题,也依法属于工程完工后使用中的质量保修问题,不能构成被告拒付工程款的法定事由,而原告事实上也从未没有收到被告要求维修的通知。
该工程在施工过程中应建设单位要求增加了实际施工面积,即塑胶跑道由合同约定的272
2.35㎡增加为28
20.07㎡,人造草由15
1
8.47㎡增加为153
6.38㎡,地垫由37
6.14㎡减为298㎡,塑胶面层由5
1
1.80㎡增加为110
9.21㎡。结合贵院依据原告申请调取的“额外工程签证记录”,完全可认定我方主张的真实性。因此,按照合同约定的单价计算,侨中工程总造价应由原来的76380
3.13元增加至83570
7.02元,请贵院依法予以确认。
按照合同,该工程的70%的工程款584995元(=835707×70%)应在完工时(即2004年9月16日前)付清,余额工程款即250712元验收合格后在一年内(即2005年11月26日前)付清,但被告至今只支付了其中的28万元,显然构成逾期支付,应依法向原告支付逾期付款违约金,计算方式为304995元(584995-280000)从2004年9月17日起计算违约金,250712元应从2005年11月27日起计算违约金,按中国人民银行同期同类贷款利率计算,要求直计至付清为止。
三、原告已经将某某中学田径场地PU球场面层工程顺利合格竣工,仅由于被告原铺设的沥青混凝土基础不合格的原因,造成原告施工工程出现问题,并导致该工程无法进行如期验收,责任完全在被告,并不在原告,有关责任应全部由被告负责。原告完成了全部施工,有权获得所有工程款。
1、学田径场地PU球场面层工程事件始末:
原告在接到施工令后于2004年6月21日进场施工,并已于同年7月25日全部完工(这一点被告在针对原告发出了催款律师函回函和“答辩暨反诉状”中也均予以了确认)。
2004年8月14日,贺校长、蒋校长、严主任,监理方彭工、于工,承建方即被告的郑工、小郑,施工方即原告对施工场地进行验收(这一点可参见原告的“单位施工日志”),但随即发现施工后的塑胶面层出现黑斑等现象(最后才查实是该场地的原沥青基础质量严重不合格导致的)。
校方及监理方在开始发现塑胶面层黑斑问题时,以为是原告施工的塑胶面层出现质量问题,要求原告进行返工,但原告当即指出是原沥青基础层含油量过高,导致色斑、气泡现象,主要是在基础施工时所采用的沥青不是改性沥青,原因不在原告方,要返工必须支付相应的工程款,并当即向校方提交了10827
1.7元价格表(见原告同日即2004年8月14日提交的“场地维修材料价格表”证据),校方当即表示同意先补材料款
3.8万元,原告于是进行了
第一次返工,但由于没有解决沥青基础问题,返工显然是治标不治本,塑胶面层虽经修补仍然出现问题;于是,校方及监理方要求原告进行第二次返工,原告于2004年10月20日提交了11887
6.7元维修价格表,随之进行了第二次返工,但可想而知,同样问题仍然出现。由于之后就要进行校运会,校方强令原告必须进行第三次返工,但由于返工费用并不在合同约定的造价范围内,原告要求除非支付15万元,否则不同意再返工。在校方压力下,被告才于2004年11月6日另行支付了15万元(其中现金5万元,转帐10万元,被告提供的收费单据也证明了这一点),原告才于第二天又提交了11061
6.95元维修价格表,并进行了第三次返工。
但由于该场地有质量问题的原沥青基础没有铲除,无论怎样返工都无法阻止面层黑斑的产生。被告仍然坚持认为不是原沥青基础存在质量问题,反而认为是原告的施工存在问题,在原告三次返工无效后,认为原告已无法解决该质量问题。因此,从此抛开原告,在没有知会原告、也没有与原告协商并征得原告同意的情况下,先是在2005年6月30日与“某某某体育设施有限公司”签订整改施工合同,但该公司在开始施工后,发现“球场质量问题的原因与其原来分析的不一致”(请参见被告提供的证据11),于是自行退场。请贵院注意,该公司的退场其实正是大有玄机的,该公司原以为只是简单的面层铺设,当进场施工时发现原面层出现问题是因沥青基础质量问题导致,而在未铲除原沥青基础的情况下继续施工将仍然无法避免导致出现面层问题,该公司为避免日后的无限纠葛,才明智地选择了宁愿放弃。
在该公司知难而退后,校方和监理方认识到了事情的严重性,2005年7月6日,校方、监理方召集被告召开会议(详见“例会纪要”,该会议没有知会原告),校方和监理方要求全部进行返工,不同意被告提出的两个大球场进行返工,两个小的球场进行局部处理的整改方案,要求铲除塑胶面层,对沥青基础进行检测。
于是,被告又于2005年8月12日与 “某某中体工程有限公司”签订整改合同,中体公司随后进场,在未知会原告的情况下,将原告施工的塑胶面层全部铲除,进行了再一次的塑胶面层铺设。但是,中体公司在仅仅完成了半个球场的施工后,还是出现了面层黑斑等问题;
各方开始认识到可能确实原沥青基础有问题,于是,在校方、监理方的要求下,中体公司将其自己施工的塑胶面层再次铲除,在原来沥青基础上又铺设了3厘米厚的沥青混凝土基础,企图以此解决原沥青基础问题;之后,中体公司再铺设塑胶面层,但是,仍然出现以上质量问题。
在终于彻底明白确实是原沥青基础存在质量问题后,2005年10月8日,校方、监理方召集被告又一次召开会议(详见“例会纪要”,该会议仍然没有知会原告), “例会纪要”在“质量问题”部分开宗明义地指出,“在PU塑胶清理后发现原沥青基础面返油,导致PU面起泡、退色、起皮和粘接不牢固等现象发生”。中体公司也提出,“在清洗时发现沥青混凝土有松散现象,达不到铺设板结层的条件”。监理方进一步指出,“经过几天的观察发现导致质量原因的还是沥青基础部分继续泛油”。科学馆旁边球场铺设的PU底胶出现了较严重的质量问题,主要是PU底胶与原沥青层不粘接,其主要原因是原沥青混凝土出现密实度不够,油脂较重,不具备铺设PU塑胶的条件,经现场分析原沥青是按道路沥青施工,原沥青混凝土达不到球场沥青的施工技术要求。中体公司技术人员现场鉴定不能继续施工,以免造成严重后果。校方随即要求将所有场地进行全部铲除,从基础到塑胶面全部重新做。中体公司进一步明确表示意见:以前铺设的沥青混凝土密实度不够,在沥青混凝土里面有杂物质主要是重油,在PU底胶铺设后原沥青混凝土与PU面层脱层,导致发生质量事故,并明确指出,“基层沥青不彻底处理,面层质量将无法保证”。 被告在各方压力下,终于表态同意,“将所有场地的沥青进行全部铲除重新铺设沥青,在铺设时严格按照规范标准施工”。
但是,被告仍不死心,并没有即时将原沥青混凝土基础铲除,反而于2005年10月15日请“广州市某某区市政建筑工程质量检测中心”对沥青混凝土基础进行了抽样检测,检测结果为“合格”。被告企图以此证明原沥青混凝土基础是合格的。
但是,校方和监理方这时早已经清楚原沥青基础的重大质量问题必须予以铲除才能根治,被告的所谓检测合格是针对沥青路面才适用的。在被告仍然没有采取有效措施后,2005年11月4日,校方、监理方召集被告又一次召开会议(这一次,在意识到事情的严重性和原告意见的正确性后,终于邀请了原告方)。
在该“例会纪要”中,校方提出,分包单位(中体公司)之前“不铲除沥青基础加铺3CM沥青层”的施工方案不可行,在施工后又“出现了泛黑、起泡质量问题”。施工单位即被告一方面坚持所谓“各场地的沥青混凝土层经过质检鉴定沥青基础达到要求,”但之后又不得不承认按中体公司的施工方案“在施工期间又出现了以前的质量问题,直接责任在于我们公司”。原告作为分包单位当时明确指出,“虽经过几次的整改但无法修补好PU气泡、泛黑,都是由原沥青层含油量过高,导致色斑、气泡现象。主要是在基础施工时所采用的沥青不是改性沥青”。另一分包单位中体公司又一次指出,“从检测的角度来看沥青的空隙率较大,空隙率控制在6%表面的密实度不够。球场出现泛油主要是含腊量高,没有采用合格的沥青进行施工”。监理单位也进一步指出,“在铺设沥青完成后,经过检查后,从表面进行观察发现沥青基础还出现泛油现象,在PU底胶铺设完后,出现了泛黑气泡现象,无法满足PU塑胶层的铺设条件,要求将所有场地原沥青层铲除重新铺设沥青层”。直至该时,被告竟然还坚持认为还需要对基础部分进一步检测才能确定是否将基础沥青全部铲除重做。
直至此时,校方、监理方才彻底意识到确实是原来铺设的沥青混凝土基础不合格,必须将原沥青基础铲除进行再次施工才能最终解决问题。于是,在压力之下,被告终于不得不要求中体公司将原沥青混凝土基础全部铲除,又一次重新铺设了塑胶面层。至此,该工程才得以完工。
贵院在仔细阅读了解了以上整个纪中工程施工过程后,相信就可以很容易地作出以下基本判断:原告的塑胶面层是没有任何质量问题的(原告的施工样本已经经过“国家体育用品质量监督检验中心”合格检验,达到了招标文件的合格检验要求),导致原告铺设的塑胶面层出现泛黑、起泡等表面质量问题,完全是因为原来铺设的沥青混凝土基础出现泛油,原沥青混凝土出现密实度不够,油脂较重,不具备铺设PU塑胶的条件所致。可见,就原告方而言,该纪中工程的施工工作已经完成,本来可以顺利进行竣工验收,并完全可以达到竣工验收合格标准,现仅由于被告的原因,造成该工程无法进行如期验收,责任完全在被告,并不在原告,有关责任应全部由被告负责。原告有权获得所有工程款。
2、原告送检时有某某校方严主任和监理方彭工见证,并非单方送检,送检程序合法。被告认为是原告单方送检没有相反证据证明,依据证据规则应依法认定原告主张的事实。
如同前一工程的验收程序一样,在纪中工程完工后,原告随即作为实际施工方代表被告会同校方严主任、监理方彭工程师在施工现场共同取样(关于这一细节原告本已在调查取证申请书中申请贵院调查,但贵院并没能如期调取,开庭后经原告与监理方彭工联系,彭工表示如果前往调查核实,他将如实作证。为查清本案真相,原告要求贵院再次调查核实。依据证据规则,因原告在一审时已经提出了调查取证申请,如果贵院没有依原告申请调查核实,原告仍然可以在二审阶段要求核实,属于新证据,可以作为定案依据),共同封样,将样品送往“国家体育用品质量监督检验中心” 检验,“中心(体)字(2004)第50051031号”检验报告检验结论显示“该样品按企业技术条件检验合格”。横向比较侨中工程的竣工验收过程就知道,侨中工程也正是以“检验报告”为依据作出竣工验收合格的结论的。可见,该纪中工程也同样具备了竣工验收合格的条件。如无其它意外,纪中工程本也将象侨中工程那样如期验收合格的。
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定,一方当事人出示的书证原件,对方当事人虽提出异议,但没有足以反驳的相反证据的,人民应对确认其证明力。现被告对原告提供的“检验报告” 证据原件并没有也无法提出异议,只是口头提出是单方送检,却没有提出足以反驳的相反证据,校方代表律师也只是表示不清楚,并没有否认三方送检的真实性。况且,被告虽然提出是单方送检,但此前从未向原告提出过任何异议,在本案开庭审理前也没有向提出重新鉴定的申请,更没有任何证据证明原告的塑胶面层存在任何质量问题。因此,依理依法,贵院都可径直认定原告主张的事实和证据作为本案的定案依据。
3、被告再行聘请的施工方中体公司的反复施工过程事实上已可清楚的表明原沥青基础存在质量问题。
提请特别注意中体公司的施工过程:在未铲除原沥青基础时,先将原告的塑胶面层铲除重新铺设塑胶面层,仍出现问题,之后再行铲除中体公司施工的塑胶面层,在原来沥青基础上又铺设3厘米厚的沥青混凝土基础,再进行铺设塑胶面层,仍然出现问题。
以上施工过程和出现的质量问题均已得到包括被告在内的各方确认(详见贵院调取的三次“会议纪要”内容及有被告、校方、监理方盖章确认的“球场改造工程施工过程说明”),原沥青基础存在质量问题已是不争的事实。
4、被告在2007年1月14日提交的因(2007)某法民一初字第4号工程款纠纷一案而要求与本案合并审理的“申请合并或中止审理书”中,对以上中体公司的施工过程及原告施工的塑胶面层之所以会出现变黑、起泡等质量问题进行了明确自认,被告明确表明“当上述工程全部完工后,建设单位、施工、监理单位组织初步检查时,即发现PU塑胶面层变黑、起泡、脱层、开裂等质量问题。经久鑫公司三次整改,再经中体公司再行整修,仍无法解决问题,为此,建设单位、各施工单位、监理单位多次组织现场勘验和召开协调会,PU塑胶面层的各施工单位、监理单位的最后结论是沥青基础混凝土基础含油量过高而出现泛油,加上沥青的空隙率较大,导致不能满足塑胶铺设条件,PU塑胶面层出现的质量问题是因此产生的”。
可见,被告已经明确自认了原告施工的塑胶面层出现质量问题并非原告本身的质量问题,而是原沥青基础存在质量问题而导致的。
5、被告负有举证证明原沥青基础合格的义务,而被告提供的所谓检测报告并非招投标文件规定要求的检测机构作出的,且仅仅能证明原沥青基层是适用于路面,并不能证明其原沥青基础质量合格,且该沥青基础工程至今没有提供竣工验收合格报告。因此,被告不能证明其原沥青基础没有质量问题,应依法承担举证不能的责任。
原沥青基础是被告分包给本案第三人某某市公路工程有限公司的,该工程至今没有提供竣工验收合格报告。被告为了证明其沥青基础质量合格,提供了一份广州市黄埔区市政建筑工程质量检测中心的检测报告,并以该检测报告结果是合格为由认为其原沥青基础是合格的。但是,很显然,这次检测是不能作为认定该沥青混凝土基础是否合格的标准的。因为,该检测机构仅仅具有“市政建筑工程”的检测资格,其检测对象也仅限于沥青路面,其检测标准更明确表明仅仅是《沥青路面施工及验收规范》,也就是说,该检测只能证明该沥青混凝土基础适用于沥青路面,但并不能证明适合于本工程的球场要求。
按照施工招标文件
第十三条第1款规定,“田径场必须通过国家体育总局的验收合格后方可办理竣工验收”。第4款进一步明确规定:体育设施工程质量要求达到以国家体育总局验收文件为准,否则不予办理竣工验收。
而被告聘请的所谓检测机构根本不是国家体育总局的检测机构,可见,该所谓检测是不能作为被告原沥青混凝土基础合格的标准的。
而原告的全程施工过程均是严格按照合同和招标文件进行的,施工材料持有产品质量合格证书,且是经过监理方审核确认才进场的,施工完毕之后还获得了施工招标文件规定的国家体育总局“国家体育用品质量监督检验中心”的合格检验。
可见,原告有合格的检验报告证明原告施工的塑胶面层工程是质量完全合格的。而被告却并不能提供证据证明其原沥青混凝土基础合格。被告主张原告的塑胶面层有质量问题,虽然对原告的检测报告提出口头异议,但却没有提供任何足够的相反证据证明原告检测报告违法,也没有向申请对其原沥青基础和原告施工的塑胶面层提出质量鉴定,被告未在一审庭审辩论结束前提出鉴定申请,依法应视为其放弃申请鉴定的权利。由于原沥青基础和原告施工的塑胶面层均是在没有经过原告同意的情况下铲除的,其无法提供鉴定材料的责任也应由其自负,一切法律后果皆应由被告自行承担。
综上,被告既然已事实上自行将原沥青基础铲除,又不能证明其原沥青基础没有质量问题,应依法承担举证不能的责任。
6、原告的三次返工事实已经得到各方确认,该三次返工产生的工程款应视为额外增加的工程款,被告应另行支付。被告认为该三次返工属于保修因而无需支付工程款与事实不符,也没有法律依据。
原告分别于2004年8月14日、10月20日及11月7进行了三次返工花费工程款33776
5.35元的事实在庭审过程中被告予以了确认,该三次返工产生的工程款应视为额外增加的工程款,被告应另行支付。但却认为该三次返工属于保修,因而不需要支付工程款。
原告认为,如上所述,如果不是被告的原沥青基础出现质量问题,原告已获得合格质量报告的塑胶工程本可如期验收合格。如果不是其沥青基础含油量过高,导致塑胶面层出现气泡、色斑现象,原告的塑胶面层根本无需返工维修。可见,原告的返工完全是被告造成的,被告应如数支付全部返工工程款。
现原告仅仅支付了返工维修款33776
5.35元中的15万元,被告对此予以否认,但并没有提供相反证据予以证明,由于该款的支付是在第三次返工的前一天即2004年11月6日支付的,且是在校方、监理方的压力下才支付的,当时有2004年1月6日上午11点的会议纪要可以证实。开庭后经原告与监理方彭工联系,彭工表示如果前往调查核实,他将如实提供证据证实。为查清本案真相,使本案得到真正公平、公正的审理,原告恳请贵院再次调查核实。
7、纪中工程原合同总造价为76380
3.13元,加上三次返工工程款33776
5.35元,实际总造价为110156
8.4元,现双方确认被告仅仅支付了其中的53万元,未付工程款应为57156
8.4元。
按照合同,该工程的合同总造价70%的工程款53466
2.19元(=76380
3.13×70%)应在完工时(即验收日2004年8月14日前)付清,但被告至今只支付了38万元;合同造价余额工程款即229140.94元验收合格后应在一年内(即2005年8月14日前,因2004年8月14日验收当日如非被告沥青基础问题,原告施工工程已于当日合格验收)付清;现被告以上欠款至今未付,显然构成逾期支付,应依法向原告支付逾期付款违约金,计算方式为15466
2.19元(53466
2.19-380000)从2004年8月15日起计算违约金,229140.94元应从2005年8月14日起计算违约金,均按中国人民银行同期同类贷款利率计算,要求直计至付清为止。
三次返工额外增加的工程款共33776
5.35元,被告仅仅支付其中的15万元,余额18776
5.35元返工工程款本应在原告最后一次返工完成后即2004年11月7日前付清,现被告至今未付,显然构成逾期支付,应依法向原告支付逾期付款违约金,计算方式为18776
5.35元从2004年11月8日起计算违约金,按中国人民银行同期同类贷款利率计算,要求直计至付清为止。
综上可见,原告施工的侨中工程已经完工并验收合格,有权获得侨中工程的全部工程款。
原告施工的纪中工程已经全部完成,取得合格的验收文件,达到了竣工验收合格标准,本可以顺利进行竣工验收,现仅由于被告的原因,造成该工程无法进行如期验收,责任完全在被告,并不在原告,有关责任应全部由被告负责。原告有权获得纪中工程的所有工程款。 三次返工是被告原因造成,应依法属于额外增加的工程款,被告亦应如数支付。
被告提出的反诉没有事实和法律依据,原告提出的诉讼请求有充分的事实和法律依据,请贵院依法作出公平、公正的判决。
以上代理意见请贵院仔细参阅并采纳,谢谢。
此致
原告:广州市某某运动设备有限公司
借款合同纠纷代理词要怎么写
[律师回复] 对于借款合同纠纷代理词要怎么写这个问题,解答如下, 买卖合同纠纷代理词范文:
审判长、审判员:
安徽律师事务所接受原告的委托,指派我担任原告合诉讼代理人,经过庭审,发表代理意见如下:
一、被告拖欠原告合同总货款160000元,事实清楚,证据确实充分。
2011年12月30日,被告为了投资建设博览中心商业
管理系统信息项目,与原告就应用软件、硬件设备产品签订买卖合同2份。合同约定,原告为被告提供《商业信息管理系统版》的应用软件及硬件设备产品,合同总价款为160000元整。合同签订后,原告按照合同约定于2012年1月4日送货,并于2012年2月15日安装应用软件,并有被告的工作人员签收的送货单及2013年9月3日原、被告之间的对账清单加以佐证,被告至今未支付货款。因此,被告拖欠原告货款160000元,事实清楚,证据确实充分。
二、被告应当向原告支付拖欠货款人民币160000元并承担逾期付款违约金。
原、被告双方签订合同总价款共计160000元,原告已经按约履行交货、安装等合同义务,但被告至今未履行付款义务。根据《合同法》第61条第一款规定,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。同时根据该法第109条规定,当事人一方未履行价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬。因此,被告应当向原告支付货款16000元。
另外,原被告双方在合同中明确约定:被告无故拖欠付款,每拖欠一天,被告应当向原告支付合同总额的0.3作为违约金。现被告无故拖欠付款,已构成违约,被告应当向原告承担逾期付款违约金。由于约定违约金过高,原告自愿按照同期银行贷款利率的4倍主张逾期付款违约金。
综上所述,原被告之间的买卖合同关系及被告拖欠原告货款的事实十分清楚,原告的诉讼请求既有事实依据,又有法律依据,证据充分,被告应当履行付款义务,承担逾期付款违约金。请法庭对原告的诉请依法予以支持。
以上代理意见,请法庭予以充分考虑!
代理人:陈
2014年月日
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被继承人债务清偿纠纷代理词的注意事项是什么?
被继承人债务清偿纠纷代理词的注意事项是:代理词的所有观点都必须有事实和法律依据、代理词的条理必须清楚以及代理词的语音需简明、精确。在我国的遗产分配的规定中,被继承人的遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
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债权债务
买卖合同纠纷二审代理词怎么写
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审判长、审判员:
安徽律师事务所接受原告的委托,指派我担任原告合诉讼代理人,经过庭审,发表代理意见如下:
一、被告拖欠原告合同总货款160000元,事实清楚,证据确实充分。
2011年12月30日,被告为了投资建设博览中心商业
管理系统信息项目,与原告就应用软件、硬件设备产品签订买卖合同2份。合同约定,原告为被告提供《商业信息管理系统版》的应用软件及硬件设备产品,合同总价款为160000元整。合同签订后,原告按照合同约定于2012年1月4日送货,并于2012年2月15日安装应用软件,并有被告的工作人员签收的送货单及2013年9月3日原、被告之间的对账清单加以佐证,被告至今未支付货款。因此,被告拖欠原告货款160000元,事实清楚,证据确实充分。
二、被告应当向原告支付拖欠货款人民币160000元并承担逾期付款违约金。
原、被告双方签订合同总价款共计160000元,原告已经按约履行交货、安装等合同义务,但被告至今未履行付款义务。根据《合同法》第61条第一款规定,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。同时根据该法第109条规定,当事人一方未履行价款或报酬的,对方可以要求其支付价款或报酬。因此,被告应当向原告支付货款16000元。
另外,原被告双方在合同中明确约定:被告无故拖欠付款,每拖欠一天,被告应当向原告支付合同总额的0.3作为违约金。现被告无故拖欠付款,已构成违约,被告应当向原告承担逾期付款违约金。由于约定违约金过高,原告自愿按照同期银行贷款利率的4倍主张逾期付款违约金。
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以上代理意见,请法庭予以充分考虑!
代理人:陈
2014年月日
快速解决“合同事务”问题
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交通事故纠纷被告代理词该如何写
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 代理词
  尊敬的审判长、审判员:
  律师事务所接受本案被告的委托,指派我担任其代理律师,出庭履行代理职责。通过庭审调查,结合本案事实及适用的有关法律,现发表如下代理意见:
一、原告诉求各项损失与事实有较大差异,依法不应当得到全部支持
1、医疗费。对原告主张的医疗费不持异议,但在原告办理住院时,被告为其预交了住院费2735元,请判决一并由保险公司承担。
  此外,被告在原告住院时已为其从某家政服务有限公司请了一名护工,护理了7天,所以在计算护理费的时候应当减去7天的护理时间。该7天的护理费应当由保险公司一并承担。
二、在交强险责任限额内应由保险公司承担赔偿责任
  根据《道路交通安全法》第七十六条之规定:机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照责任划分承担责任。
  根据原告的诉讼请求和法庭调查的事实,原告的各项损失没有超过交强险的最高责任限额的,依法应当由华安财险河北分公司邯郸中心支公司承担赔偿责任。超过交强险最高责任限额的部分,保险公司应当在三责险范围内赔偿,请求一并处理。
三、诉讼费由败诉方承担,保险公司对诉讼费不能免责
  综上所述,原告有关主张缺乏事实依据,证据不足,依法不能认定保险公司应在交强险和三者险责任限额内承担赔偿责任并承担诉讼费和鉴定费用,请根据事实和证据,依法裁判,维护被告的合法权益。
解决彩礼纠纷的注意事项
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 司法实践中解决彩礼纠纷的注意事项:
一、解决彩礼纠纷时应遵循的原则。
决定彩礼是否返还,以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的,原则上应返还彩礼;如果已结婚的,原则上彩礼不予返还(一些特殊情形除外);按照习俗举办了结婚仪式但没有领取结婚证书的,解除同居时彩礼原则上不予返还。
二、结婚前给付彩礼的,必须以离婚为前提,才能考虑支持返还请求。
如果给付彩礼之后,在婚姻关系存续期间,给付人要求返还给付的,不予支持,因为此时夫妻尚作为一个共同体,遵循夫妻法定财产共有制。如果当事人在离婚诉讼的同时提出该项请求,准许离婚的,可根据情况作出是否支持返还彩礼请求;判决不准离婚的,不能支持当事人返还彩礼的请求。
三、必须是当地确实存在婚前给付彩礼的习俗。
一般来说,彩礼问题主要大量存在于我国广大的农村和经济相对不发达地区,人们迎亲嫁娶,多是按民风、习俗形成的惯例。如果当地没有此种风俗存在,就谈不上给付彩礼的问题。对于不能认定为彩礼的、属于男女交往间所为的给付财物如何处理,要视其具体情况及性质,由依法作出处理。
四、要区别彩礼给付时当事人的主观意愿。
一般来讲,彩礼的给付往往迫于当地行情及社会压力而不得不给,完全自愿给付且无任何附加条件的属于一般赠与行为,如果没有特殊规定,通常不予支持返还彩礼的请求。
五、给付彩礼后办理了结婚登记,但双方并未真正在一起共同生活,对于要求返还彩礼的,应予以支持。
双方登记结婚后,如果一直没有共同生活,也就没有夫妻之间相互扶助、共同生活的经历,实质意义上真正的共同生活还没有开始。
六、对于彩礼的给付、接受主体应当作宽泛解释。
实践中,给付彩礼并不单纯的是男女双方之间的事情,常常涉及到两个家庭之间的往来。对于彩礼的给付人和接受人应作广义的理解,不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人,应包括各自的亲属。现实生活中,彩礼往往是给付了女方的娘家,真正用于男女结婚的很少;许多时候,彩礼是全家用共同财产给付的,甚至是全家共同举债所为。考虑到这些具体的情况,如果将给付人的主体和收受人的主体都作限制性解释的话,不利于这类纠纷的妥善解决。
七、婚前给付导致给付人生活困难。
这属于彩礼返还的特殊情形。生活困难有绝对和相对之分,绝对困难是其生活靠自己的力量已无法维持当地最基本的生活水平;相对困难由于给付彩礼造成了生活前后相差较悬殊,相对于原来的生活条件来说,变得困难了。司法解释的本意,是在前一种意义上,即绝对困难进行规定的。
八、彩礼返还适用的诉讼时效问题。
彩礼的返还适用普通的诉讼时效,即两年。诉讼时效的起算,根据民法通则规定,权利受到侵害从当事人知道或者应当知道之日起开始。因此,此类纠纷的起算,有以下几种情形:如果双方没有缔结婚姻关系的,给付人应当及时履行自己的权利,向对方主张自己的权利。对方拒不返还的,诉讼时效开始起算;如果双方登记结婚的,自其解除婚姻关系之日起,给付人就应当知道自己的权利受到侵害,诉讼时效开始计算。
产品纠纷诉讼注意事项包括哪些
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 产品纠纷诉讼注意事项有哪些
产品责任是指因产品存在内在缺陷造成他人人身、财产损害引起的赔偿责任。产品责任不是合同责任,也不等同于产品质量责任,而是侵权责任的一种特殊形式。随着人们物质生活水平的不断提高,商家向市场上投放的新产品日益增多,现实生活中因产品责任引发的诉讼将呈增长趋势。由于产品责任诉讼在举证责任的承担、管辖的确定等方面与其他诉讼有所不同,因此,了解相关的法律规定很有必要。
正确选定产品责任诉讼当事人
产品责任诉讼的当事人,是指在因产品责任侵权行为产生的纠纷中,以自己的名义进行诉讼,并受人民裁判约束的利害关系人,包括赔偿权利人和赔偿义务人。赔偿权利人即原告,是指因产品质量不合格而遭受人身、财产损害的受害人,包括自然人和法人。受害人一般是指不合格的缺陷产品的购买者和消费者,特殊情况下也包括第三人。赔偿义务人即被告,主要指缺陷产品的生产者或销售者。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者可以提请将其追加为案件当事人,也可以承担赔偿责任以后向其追偿损失。受害人不能抛开产品的制造者或销售者而直接向运输者或仓储者求偿。如果受害人不能准确判明缺陷产品到底是在哪个环节出现的,可以在产品的制造者和销售者中选择其一作为被告,也可以同时对二者。
合理选择诉讼的管辖
由于产品责任属于特殊侵权责任,所以,产品责任诉讼应当属于侵权行为诉讼,其诉讼中的管辖应该根据侵权行为诉讼的管辖原则来确定。《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民管辖”。这里的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果地。具体到产品责任诉讼中,侵权行为实施地即为缺陷产品投放市场的地点;结果发生地即是受害者受到损害的地点。根据法律和有关司法解释的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造者、产品销售者、侵权行为地和被告住所地的人民都有管辖权。原告可以向其中一个人民。
注意诉讼殊举证责任形式
在产品责任诉讼中,实行举证责任倒置这一特殊举证形式,即将根据一般原则应由原告负担的举证责任,转换为被告负担。实行举证责任倒置,受害人只须证明其是由于产品原有的缺陷所致就可以提出赔偿请求,而被告是否有过错,由被告自己举证。需要说明的是,产品责任诉讼实行举证责任倒置原则,并不意味着受害人在产品责任诉讼中不负任何举证责任,受害人要想获得赔偿,必须举证其有人身伤害或财产损害的事实客观存在,还要举证证明其受损害是由产品质量不合格即产品缺陷所造成的,只是不要受害者证明被告对损害是否有过错。
把握产品责任的诉讼时效
根据法律的规定,产品责任诉讼时效期间为二年,自受害人知道或者应当知道缺陷产品造成损害之日起计算,超过二年诉讼时效期间,受害人便丧失了胜诉权;产品侵权损害要求赔偿权期间为10年,自该造成损害的缺陷产品交给第一个用户或者消费者之日起计算,满10年丧失请求赔偿权。法律同时规定的“尚未超过明示的安全使用其他除外”,是指产品明示的安全使用期超过10年,请求权期间适用明天的安全使用期限。
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工伤纠纷代理词范文
尊敬的仲裁员:经法律援助中心指派,___事务所___律师担任___诉___有限公司工伤一案___的代理人。经过阅读当事人提交的证据材料及参加庭审,本律师提出以下代理意见,以供参考:_____。综上,申请人_发生工伤,被申请人___公司依法应向申请人___赔偿工伤款。
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工伤赔偿
购房合同纠纷的解决和注意事项
[律师回复] 根据你的问题解答如下,
1.选择开发商:只有五证齐全的房子才意味着开发商开发的房子是合法的。
2.选择楼盘:选择合适的楼盘也是其中很重要的一步,选择楼盘时,购房者应该首先了解房屋的产权性质及年限。
3.选择房屋户型:购房者所选择的房屋户型会影响购房者住进去之后的舒适度。
4.签合同付款:买卖双方在合同中应该明确以下问题:确定面积、确认交房条件、贷款问题、确认物业信息、注意约定违约责任等,合同的内容尽量要细节化。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
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合同违约纠纷起诉程序与注意事项
[律师回复] 您好,关于合同违约纠纷起诉程序与注意事项这个问题,我的解答如下, 劳动合同纠纷注意事项:
1、要件及内容必须符合下列条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民受理民事诉讼的范围和受诉人民管辖。应当向人民递交状,并按照被告人数提出副本。原告应预交案件受理费,如申请缓交、减交、免交的,要提出书面申请,并附有特困证明或其他材料等。当事人必须依确地行使诉讼权利,按的要求提供必须提供的诉讼材料。
2、举证指南诉讼当事人应详细阅读送达的《民事诉讼案件举证通知书》,并按照其规定全面地向提供认为可以证明其主张或反驳对方的证据材料等证据。以下为您介绍几种劳动纠纷案件有关举证范围的指南,为您诉讼提供参考。一般举证范围:劳动仲裁委员会的裁决书及送达日期;劳动关系的证明;如双方所签订的劳动合同,聘用、雇佣关系的证明,未签订劳动合同的应提供工作起止日期及相关证明或者当事人其他协议等证明材料。当事人是公民的应提供居民身份证明;是法人或者其他组织的,应提供营业执照、法定代表人身份证明或者负责人身份证明。因涉及企业开除、除名、辞退职工而引起的劳动争议的举证范围:
(1)企业开除、除名、辞退职工的决定通知等;
(2)按企业内部规章制度处罚的,提供相应的规章制度。
(3)职工违章违法的有关证据材料等;
(4)职工的工资、奖金收入情况等;
(5)涉及培训费的,用工单位必须提供支付培训费的具体依据及必须服务期限等。追索劳动报酬的举证内容提供劳动起止日期,所欠劳动报酬的具体数额等有关证据。劳动保险、劳动保护引起的劳动争议的举证范国:
(1)企业交纳养老保险金、住房公积金的有关证据等;
(2)职工的工资奖金情况;
(3)职工伤势鉴定及医疗费单据等。
3、管辖劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民管辖,劳动合同履行不明确的,由用人单位所在地的基层人民管辖。对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由常居住地人民管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民管辖。
签订电子合同要注意什么事项避免纠纷
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 签订电子合同要注意哪些事项避免纠纷
电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存,是无形物,改动、伪造不易留痕迹。我国在《电子签名法》第5条中规定:符合下类条件的数据电文,应当视为满足法律、行政法规的原件形式要求:
(1)能够有效的表现所载内容并可随时调取查用;
(2)能够可靠的保证自最终形成起,内容保持完整、未被更改、但是在数据电文上增加背书以及在数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
另外,合同的成立可根据我国《电子签名法》可以约定使用电子签名。根据我国《电子签名法》第十四条“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。所以,为避免发生纠纷时证据的丢失与不完善导致不必要的损失,电子签名也是一种非常值得推荐的方法。
我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。根据我国《合同法》第11条规定,电子数据交换,电子邮件等数据电文形成都属于合同的书面形式。
电子合同的成立
合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段,《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程,电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同,电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成,它只要输入相关的信息符合预先设定的程序,计算机就可以自动做出相应的意思表示。
电子合同的生效
电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致,但合同能否产生法律效力,是否受法律保护还需要看是否符合法律的要求,即合同是否符合法定的以及约定的生效要件。
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项目管理纠纷名词解释都要注意哪些?
1、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?2、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?3、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?4、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?5、如何认定开工时间?六、如何认定工期顺延?
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建设工程纠纷
保存医疗纠纷证据的注意事项包括什么
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 保存医疗纠纷证据的注意事项有哪些
一般来说,患者需要保存的证据分两部分,一部分是由患者保管的门诊病历、报告单和就诊收据等。另一部分证据是指由院方保管的资料,包括住院病历和由医院保管的门诊病历等。
为了避免院方在出现纠纷后,销毁、涂改或添加内容,患者要及时要求对相关病历等资料进行复印和封存。封存的资料要在封条上签上患者和院方的姓名,以免资料遭到破坏。
如果纠纷涉及到输液过敏、药品变质、输液过快、输液瓶内异物等,患者最好封存现场实物,并对治疗的过程做一份书面的记录。
保存医疗纠纷证据有哪些
1、病程记录,是指继住院病历(又称为入院病历、入院记录、入院志或住院志)之后,对患者病情和诊疗过程所进行的连续性记录,包括首次病程记录、转科或手术之后的病程记录、交班、接班记录、转科记录、阶段小结、抢救记录以及没有单页会诊单的会诊意见等,什么叫非法行医 。往往是管床的住院医师书写;
2、上级医师查房记录,也记录在病程记录中,包括主治医师、副主任医师及主任医师查房记录,甚至还有医院领导的查房记录;
3、会诊记录,往往有专页单独记录,即治疗科室邀请本院或外院有关科室医师进行会诊的记录,记载名称不
一,有的称为会诊记录,有的称为会诊单,没有专页单独记录的会诊意见即记录在病程记录中;
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农村的宅基地纠纷在法院立案的时候的注意事项
[律师回复]
一、关于农村宅基地纠纷的类型及特点
宅基地纠纷可分为两大类:一类是因权属(包括所有权和使用权)不明引起的案件。按1995年12月18日国家土地管理局发布的《土地权属争议处理暂行办法》第2条、第4条、第29条的规定,当事人就宅基地权属发生争议的,由人民政府处理;当事人对政府处理不服的,可向提起行政诉讼。这类案件不属法庭管辖。另一类是因侵权或随意处分宅基地引起的民事案件,这类案件属法庭管辖。
宅基地纠纷的最大特点是它的伴生性,即宅基地纠纷往往同房屋纠纷、相邻权纠纷、婚姻、继承纠纷及分家析产纠纷相伴生,立案时常常作为上述纠纷案的一项诉讼法请求。只有在很少的情况下,才会单独发生而被单案。
二、关于农村宅基地纠纷立案时应当把握的问题
1、对原告资格的审查。原告应当是与争议宅基地有直接利害关系,即对该宅基地直接主张权利或因他人对其合法使用的宅基地实施了侵权行为而诉请人民保护的人。在原告提起侵权之诉时应当提交宅基地使用证。
2、对被告资格的审查。
(1)被告与原告所主张的权利有直接的法律上的利害关系,例如全部或部分占有争议宅基地的人;
(2)妨碍原告合法使用宅基地的人,例如,越界建房的人、阻止他人施工的侵权人等。
3、是否属于主管的宅基地纠纷。
首先,审查是否属于行政案件;
其次,审查有无其他不属于管辖的情况,如:国家机关、企事业单位将其使用的国家或集体所有的土地给单位职工建造私房,职工为建房用地发生纠纷的。另外,最高人民(90)民法字第2号的批复规定:“对土地争议的处理决定生效后,一方当事人不履行的,对方当事人不应以民事侵权案向,应向提出申请,该依照《行政诉讼法》第六十六条的规定,可以申请人民法院强制执行,或依法强制执行。”在具体执行这一批复时应当把握,如果当事人所提侵权事项是处理决定未涉及的则应当立案受理。
4、宅基地案件按专属管辖的原则应当由宅基地所在地法庭或受理。把握立案时的审查只是根据原告的诉称作程序上的审查,并不做实体上的审查。经审查符合立案条件的立案受理,不符合条件的告知当事人到有管辖权的部门处理。坚持的,裁定驳回。
代书遗嘱需要注意什么事项
[律师回复] 您好,针对您的代书遗嘱需要注意什么事项问题解答如下, 代书遗嘱需要注意哪些事项
代书人必须在场
在现实生活中,打印的资料越来越多,打印的代书遗嘱也开始进入审判领域,打印遗嘱虽然字迹清楚,纸张正规,但不易确定代书人,给司法实践中的认定带来极大困难。在实践中,如果当事人没有充足的证据,极可能导致这类遗嘱无效。
根据我国《继承法》第17条第3款规定,代书遗嘱必须有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
代书遗嘱与其他遗嘱的区别就在于遗嘱的正文不是由本人书写,代写的文字也可能与立遗嘱人的原话有差别,代写的过程有可能会曲解立遗嘱人的本意,唯有代书人才能更准确地还原当时立遗嘱的真实情况,因此代书人必须在立遗嘱的现场,并且其身份应当确定和适格,否则可能导致代书遗嘱无效。
必须有见证人
与自书遗嘱由遗嘱人亲自完成即可生效不同,代书遗嘱不仅需要立遗嘱人在遗嘱上签名、写日期,还应当有见证人在场见证,由他们见证代书遗嘱的形成过程。如果没有见证人,代书遗嘱就很可能被确定为无效。
有法官认为:除了遗嘱内容要明确具体合法外,代书遗嘱在形式上更为严格。法律将两位见证人作为代书遗嘱生效的一个重要形式要件,见证人中必须一个人为代书人,代书人和其他见证人要在代书遗嘱上签字。如果没有见证人,仅有立遗嘱人的签名,遗嘱很容易伪造,真实性也就无法保证。缺乏见证这一形式要件,代书遗嘱就是无效的。
见证人必须在场并签字
还有一些老人让人代书遗嘱后,找自己信任的人在代书遗嘱上签字,作为见证人,以增加代书遗嘱的效力。但这种做法可行吗?
《继承法》第17条第3款中规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”,该条对见证人的界定是“在场见证”。也就是说,见证人要有两个条件:一是在立遗嘱现场,二是亲自见证了遗嘱形成过程,二者缺一不可。否则,虽然在遗嘱的见证人处签了字,也不是遗嘱见证人。
利害关系人见证无效
虽然法律规定要有“两个以上的见证人”见证代书遗嘱,但很多时候,老人订立遗嘱时,喜欢请自己的亲属前来作证,一来表示自己的信任,二来对外也是一个公示,岂料有时亲属作证可能导致遗嘱无效。
依据《继承法》第18条规定,继承人、受遗赠人,与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条也规定:继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人。
代书遗嘱的见证人必须保持中立,不能影响立遗嘱人的意思,确保代书遗嘱能够反映立遗嘱人的原意。而一旦见证人与继承人有利害关系,都会导致所立遗嘱的真实性和客观性受到怀疑,所立遗嘱无效。
订立代书遗嘱“三项须知”
代书遗嘱由于为他人所代写,极易违背立遗嘱人的意思。因此,法律规定了更为苛刻的有效条件,在立代书遗嘱时必须做到以下三点:
一是要有不少于两位的见证人,见证人必须在场见证,两位见证人必须是完全民事行为能力人,并且非继承人、受遗赠人及其他有利害关系人;
二是由一人代书,代书人最好在代书遗嘱上签名,并且最好是见证人之一;
三是代书遗嘱写完后,立遗嘱人和见证人应当签名,并且注明日期。如果有条件,最好现场录像。
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医疗责任纠纷代理词要注意哪些问题
医疗责任纠纷代理词需要注意的问题有抓住争执点,鲜明的提出自己的代理意见,要立足于事实和法律进行准确详尽而深入的剖析,支持委托人的诉讼请求,此外,代理词还应该随着诉讼进程不断的进行修改和完善的,要弥补庭审过程当中出现的漏洞,代理词的语言要简练,生动,逻辑性强。
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行使代位权包括哪些注意事项
[律师回复] 对于行使代位权包括哪些注意事项这个问题,解答如下, 行使代位权有哪些注意事项
一、代位执行程序中的注意点
执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内,代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时,可以针对第三人,但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项,不具备全面的强制措施,所以要同执行被执行人到期债权区分开来。
二、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则,禁止进行复代位执行
即申请执行人代位执行权只能对第三人享有,而不能针对第三人的债务人,即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后,第三人确无财产可供执行,但发现他对他人享有到期债权的,不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为,如果实践中无限制地依次类推第三人,会使环节增多,关系复杂,难以达到代位执行的目的,反而造成执行秩序混乱,增加执行难度。
三、注意区分相关概念
要做到全面准确适用代位执行程序,在掌握其自身条件和程序的同时,还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。
代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系,而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权,只是一种占有、使用或保管关系,而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者,人民应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书,令其交出,不象前者那样,非依申请执行人或被执行人的申请不可。
诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有的请求权,或者虽没有请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人,只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人。
代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认,被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人,由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务,基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行,人民可依债务转让协议裁定变更被执行主体,强制债务接受者清偿债务,这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。另外还应注意,作为被执行人的法人被宣告破产的,不能继续代位执行,而应中止执行,通知申请执行人参加财产分配。
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代位权诉讼包含哪些注意事项
[律师回复] 对于代位权诉讼包含哪些注意事项这个问题,解答如下, 代位权诉讼有哪些注意事项
需要注意:
1.未经或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权
2.债权人对债务人的债权尚未到期,债务人对次债务人的债权的时效即将届满,债权人能否行使代位权
3.有抵押、质押担保的债权,债权人能否行使代位权
1.未经或仲裁机构的生效法律文书确认的债权能否产生代位权
第73条规定的代位权为债权人的权利,《合同法解释
(一)》于第11条进一步规定了提起代位权诉讼的条件为债权人对债务人的债权合法。此条件在实践中如何把握,存在争议。一种意见认为,只有经过或仲裁机构审理确认的债权,才能视为合法债权,才符合提起代位权诉讼的条件。其他未经或仲裁机构的生效法律文书确认的债权,不能视为合法债权。另一种意见认为,债权人对债务人的债权合法,是债权人行使代位权的实质要件,应该在代位权诉讼中进行审查和确认,在当事人提起代位权诉讼时,只要能提供证明债权存在的一般证据,如合同、等,就应该受理。
我们认为,当事人向提起代位权诉讼,行使代位权,只需向提供一般的证据证明债权的存在,不应仅限于经过或仲裁机构审理或仲裁确认的债权。
2.债权人对债务人的债权尚未到期,债务人对次债务人的债权的时效即将届满,债权人能否行使代位权
对此存在两种不同的意见。一种意见认为不能提起代位权之诉。理由是:
(1)债务人的债务尚未到期,债权人无权要求债务人履行债务,更无权对债务人的债权进行干预。
(2)《合同法解释
(一)》第13条第1款规定:“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”本规定实际确认了债务人迟延履行债务为行使代位权的条件。债务人的债务尚未到期,不符合代位权行使的条件,债权人当然不能行使代位权。
(3)债务人的债务没有到期,债权人的债权尚未有不能实现的危险,允许债权人在债务履行期限届满前行使代位权,于债务人不公平。即使债务人当时的财产状况可能不足以偿还债务,但可能在债务履行期限届满前好转,因此不能确定债务人怠于履行债务会给债权人造成损害。第二种意见认为应该允许债权人行使代位权,理由是对于债务人时效即将届满的债权,等到债权人债权的履行期限届满后,再行使代位权,已经没有意义,故应该允许债权人行使代位权
在债权人对债务人的债权尚未到期,债务人对次债务人的债权的时效即将届满时,应当允许债权人行使代位权,但应规定行使代位权结果归于债务人,由次债务人向债务人清偿债务。
(1)代位权的目的是保全债权,债务人时效即将届满的债权,如果不及时行使代位权,则债务人的债权过了诉讼时效或者因时效已过而权利消灭,到债务履行期限届满再行使代位权已经没有意义。在明知债务人将来没有能力偿还债务的情况下,只能眼看债务人的债权时效届满而不能采取补救措施,于债权人不公平,也违背了诚实信用原则。现代各国合同法均允许当事人的对未来可以预见的风险进行预先自我保护,如合同法中规定的不安抗辩权制度、预期违约制度,均是在当事人的债权履行期限未到时,允许当事人提前采取积极措施避免损失的发生。因此在代位权制度中,也应该允许债权人在债权到期前,采取措施保护其债权,对债务人即将过时效的债权行使代位权。
(2)从境外的立法例看,均允许债权人在该情况下行使代位权。法国民法典第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉权”,并没有将债权人对债务人的债权到期作为行使代位权的条件。我国债权人对债务人的债权未到期的,也可以行使代位权。日本和我国地区立法虽然规定债务人的债务陷于迟延为代位权行使的条件,但他们代位权制度与我国合同法规定的代位权制度有很大的区别。日本等将迟延履行作为代位权成立条件的国家均将代位行为分为保全行为和请求行为。保全行为是指债权人为了保全债务人对第三人的权利而进行的行为,如中断诉讼时效的行为等。请求行为分为向第三人请求履行义务的行为和向提讼的行为。其中,保全行为可以让债权人在其与债务人的债务未届清偿期以前中断债务人与第三人之间的权利义务的诉讼时效,保全债务人的权利直至债权人与债务人之间的债务履行期届满,以防止因自己的债权未到履行期而不能行使代位权,致使债务人的权利因时效届满而不受保护的情况发生。保全行为不受债权人债权履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423条第2款规定:“债权人于债务期限未届至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限”。我国没有代位保全方面的法律规定,代位权的行使必须通过,在该情况下,应该将这种情形作为例外,允许债权人在债权到期前行使代位权。
(3)代位权的目的在于保障债权人的债权不因债务人的财产不适当减少而受到损害,代位权的行使不应增加债务人的负担,改变债务的履行期限,否则,不但对债务人不公平,而且对债务人的其他债权人也不公平。因此,在债权人债权未到期的情况下,债权人行使代位权的法律后果,不宜按照《合同法解释
(一)》第20条规定,在确定代位权人的代位权成立后由次债务人向代位权人直接清偿,而应规定债权人行使代位权的结果归于债务人,由次债务人直接向债务人清偿债务,以避免债权人行使代位权时将原债务的履行期限提前。
(4)由于规定在债权人债权尚未到期的情况下,债权人行使代位权的结果归于债务人,债务人可以因债权人行使代位权而直接受益,既没有增加其负担,也不会损害其利益,不会对债务人造成不利影响,也没有限制债权人行使代位权的必要。
3.有抵押、质押担保的债权,债权人能否行使代位权
代位权制度的目的是保全债权,保障债权人债权的实现。由于代位权制度突破了债的相对性原则,使债权人可以代债务人向第三人主张权利,因此,法律对其行使规定了严格的条件,以维护交易秩序的稳定和民事主体对其财产的支配权。依照合同法第73条规定,只有债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人才能行使代位权,《合同法解释
(一)》第13条对债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害进一步解释为“债务人不履行其对债权人的到期债权,又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”有抵押、质押担保的债权,债权人或者占有质押物,或者在债务人没有履行债务时,债权人可以对抵押物行使优先受偿权,债权人的债权的实现具有比较现实的物质基础,债务人怠于行使其到期债权一般不会给债权人造成损害。只有在抵押物、质押物折价或变卖之后,抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时,债权人才会受到损害。因此,在债权有抵押、质押担保的情况下,债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害,故债权人无行使代位权的必要,应规定不能行使代位权。这样既可以防止债权人滥用权利,对债务人的权利进行不必要的干预和限制,也可减少当事人的诉讼负担。但抵押、质押不足以保证债权人债权实现的,债权人就不足部分可以行使代位权。
货运代理合同注意事项有什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 货运代理合同的注意事项如下:
1、审查承运人主体的运输资格和合同履行能力;
2、合同订立的形式和内容规范;
3、货物包装要求;
4、托运人注意事项;
5、承运人注意的事项;
6、收货人的义务;
7、货损赔偿方面;
8、承运人的免责条件;
9、其他注意事项。
《合同法》第三百零四条规定,托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人,货物的名称、性质、重量、数量,收货地点等有关货物运输的必要情况。
因托运人申报不实或者遗漏重要情况,造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任。
第三百零六条规定,托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或者约定不明确的,适用本法第一百五十六条的规定。
托运人违反前款规定的,承运人可以拒绝运输。
第三百零七条规定,托运人托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的,应当按照国家有关危险物品运输的规定对危险物品妥善包装,作出危险物标志和标签,并将有关危险物品的名称、性质和防范措施的书面材料提交承运人。
托运人违反前款规定的,承运人可以拒绝运输,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由托运人承担。
第三百零九条规定,货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。
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