关于代通知金是否包含加班费

最新修订 | 2024-03-03
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张恒律师
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专家导读 内地劳动市场实际上已经通过相关的调整机制形成了一定的鲜明特点了,随着在劳动关系当中相对处于弱势的劳动者的地位的权益进一步的受到了法律的高度保护,人们对于辞退时的代通知金的具体标准开始越来越关注。因为代通知金是基于上一个月的工资标准的,在上一个月工资有较多加班费的同时人们自然比较关心关于代通知金是否包含加班费?

关于代通知金是否包含加班费

内地劳动市场实际上已经通过相关的调整机制形成了一定的鲜明特点了,随着在劳动关系当中相对处于弱势的劳动者的地位的权益进一步的受到了法律的高度保护,人们对于辞退时的代通知金的具体标准开始越来越关注。因为代通知金是基于上一个月的工资标准的,在上一个月工资有较多加班费的同时人们自然比较关心关于代通知金是否包含加班费?

一、关于代通知金是否包含加班费?

代通知金计算包含津贴不包括加班费

1、《劳动合同法》规定额外支付劳动者一个月工资,这里的“工资”是指劳动者被解除劳动合同前12个月的平均工资吗?对此《劳动合同法实施条例》进行了明确。《劳动合同法实施条例》第二十条规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

2、如果劳动者被解除劳动合同前一个月的工资标准与平时的工资标准相比不正常,如何处理?有地方法院对此问题提出了适用意见,比如《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》(沪高法【2009】73号)认为,《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

二、相关规定

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

三、解决纠纷

(一)在用人单位依法解除劳动合同时,可以用多支付劳动者一个月工资(不是30天工资)代替这个提前通知期,主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益。但是如果用人单位解除劳动合同的行为不合法,则其法律后果是解除劳动合同的决定被撤消,继续履行劳动合同。那么此时不存在是否支付代通知金的问题。但如果劳动者要求支付经济补偿金,此时的经济补偿金按照《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金

(二)其实以上两种代替通知金在北京市自2003年开始就同时适用了,“解除劳动合同的代通知金“在北京市劳动争议仲裁委员委员会《关于劳动争议处理工作若干问题的意见》 京仲委字[2002]12号第25条:“用人单位依据《劳动法》第二十六条解除劳动合同,但未提前三十日以书面形式通知劳动者,劳动者对此不服,要求继续履行劳动合同的,如何处理?仲裁委员会应审查用人单位解除劳动合同是否符合《劳动法》第二十六规定的条件,如符合,则对用人单位解除劳动合同的决定予以支持。但解除劳动合同的时间应认定为用人单位作出解除决定后的第三十日,并裁决该用人单位承担未提前三十日通知而给劳动者造成工资收入损失的赔偿责任。”

(三)代通知金的工资标准是解除劳动合同时上一个月的工资标准确定,法律依据是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

很明显的就是代通知金是不包括加班费的,因为在这里的上一个月的工资标准是能够正常的反应该职工的工资的,如果当月正好有奖金和其它各种福利性津贴的话是不包含在其中的,因此我们能够向公司索要代通知金的标准就是在正常情况下自己当月工资的固定收入的。

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各位朋友们,前几天我的一个同事被辞退了,想在这儿问一下大家代通知金是否包含加班费?有知道的朋友可以给我说一下吗?
[律师回复] 我来给你说一下代通知金是否包含加班费这个问题吧:《劳动合同法实施条例》
第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
上海市高级人民法院
《关于适用lt;劳动合同法gt;若干问题的意见》
沪高法[2009]73号
五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”),其支付标准如何确定。
用人单位是否需要支付“代通金”,应当根据法律的规定来判断,法律没有规定的,不能要求用人单位支付。
《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单身的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也不可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的工资标准,应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
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在我国代通知金含加班费吗
代通知金是不包含加班费的,代通知金的标准就是解除劳动合同时上一个月的工资标准,如果上一个月的工资标准并不是职工正常的工资,那可以按照在公司一年的平均工资赔偿代通知金。而且,职工最后能够拿到手中的代通知金赔偿总额,都是被依法扣除了个税以后的。
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[律师回复] 车祸赔偿项目及证据:
1、医疗费:
医疗费是指受害人在遭受人身伤害之后接受医学上的检查、治疗与康复训练必须支出的费用。医疗费的赔偿,应以治疗医院的诊断证明和医疗费的单据为凭。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。医疗费的项目大致有以下几种:
①挂号费,包括医院门诊挂号费、专家门诊挂号费等。
②医药费,即购买药品所支付的费用,例如购买消炎药品所支付的费用。
③检查费,包括为治疗所需的各种医疗检查费用,如血液检查费用、透视费用、CT费用、B超费、彩超费等。
④治疗费,即受害人接受治疗所支付的费用,例如换药、打针、理疗、手术、化疗、矫形、整容等费用。
⑤住院费。即患者住院治疗所需支付的费用。
⑥其他医疗费用。如进行器官移植的费用,聘请专家会诊的费用等。
提供的证据:诊断证明、处方、收款凭证、住院治疗还要有医院的住院治疗的明细清单及病历,病历需复印并加盖医疗机构的公章。
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。康复治疗的方法主要包括
①物理疗法
②作业疗法
③语言治疗
④心理治疗
⑤康复护理
⑥康复工程⑦职业疗法⑧传统康复疗法。
2、误工费:
误工费是指受害人因为受伤治疗、休养而不能正常上班导致的收入上的损失。其证据为:
(1)误工时间:根据受害人接受治疗的医疗机构出具的诊断证明(假条)确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
(2)误工证明:要由受害人单位开具误工证明,该证明要明确受害人为其单位的工作人员,因交通事故休假的天数,及在上述休假期间内收入的损失。如果受害人的月收入水平高于个人所得税的起征标准,法院通常还要要求受害人提供其休假前的个人所得税缴纳的凭证。个人所得税缴纳的凭证,可以到其单位所在地的地税所,持本人身份证调取。但目前许多民营公司,并没有代扣代缴职员个人所得税,导致受害人没有个人所得税缴纳凭证,最终无法得到法院的支持。这里还注意一点,在司法实践中不同的法院、不同法官的审理方法都不尽相同,我们在执业过程中还碰到过法官要求受害人方出具其与单位的劳动合同,误工证明不但要有单位的公章还要加盖劳资部门的章。所以取证应在取得基本证据的基础,做相应的多一些的准备。
而对于受害人无固定收入的,则应由受害人举证其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
提供证据:诊断证明、休假证明、误工证明、个人所得税缴纳凭证、最近三年平均收入证明、相同或相近行业上一年度职工平均工资证明
3、护理费用:
护理费是指医疗机构或鉴定机构根据受害人受伤的程度及自理能力而确定的是否需要护理,及需要多长时间的护理,需要几人的护理。因此,护理费的有无首先是取决于医疗机构和鉴定机构的意见,如果没有医疗机构或鉴定机构的意见,司法实践中法院予以支持的可能性较小,除非受害人的伤势明显需要人护理而医疗机构或鉴定机构不予出具护理证明的情况下,法院会依据受害人的实际情况予以判定。
护理费用的计算通常分为两种情况:
一种情况是受害人的亲属、朋友或雇个人来护理,如果护理人员有收入的,参照误工费的规定计算,其相应的证明与受害人的误工费相同;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
一种情况是受害人聘请的专门从事护理业务公司的护理人员,这种情况下,需要提供该公司开具的发票。最好是找正规的有护理经营项目的公司,以避免产生不必要的矛盾。
护理期限:应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别,这个需要由有资质的司法鉴定机构来鉴定。
提供的证据:需要护理的诊断证明、误工证明,个人所得税缴纳凭证、护理公司发票
4、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。
交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。生活实际当中,受害人去医院复诊经常是打车,认为打车去是很正常且很合理的要求,但法院在衡量交通费用时通常考虑是乘座普通的交通工具,就是公交汽车或地铁等,对于打出租车的票,只是在确实需要的情况下才予支持,什么是确实需要的情况下,比如腿部受伤,无法正常行走需要扶拐或轮椅等。
提供的证据:车票、病历
5、住院伙食补助费
该项费用按照最高院司法解释的规定,是可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
提供的证据:住院病历
6、住宿费
受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。在理解此条款时,着重把握好以下四点。
①前提条件。受害人“确有必要到外地治疗”是赔偿义务人赔偿此费用的前提条件。对于是否有必要到外地治疗,赔偿权利人应提供充分的证据加以证明,如当地医疗机构出具的建议到外地治疗的书面文件等。当地医院完全能够治疗的,受害人自行决定到外地治疗的,由此发生的费用赔偿义务人不予承担。
②客观原因。不能住院的客观原因,是指受害人能够住院的,应当住院的,受害人不能住院而在医院外住宿,必须是因为医院无病床等客观原因引起的,而不是受害人或其亲属等自身的原因造成。
③合理部分。对于受害人到外地治疗实际发生的住宿费和伙食费,赔偿义务人只赔偿合理部分。何为合理部分,应视具体个案而定。比如要考虑不同地区之间的物价和消费水平。
④住宿费的赔偿标准。原则上是按照公务员出差住宿标准,但是,由于实际的出差标准过低以及住宿标准过高的原因,赔偿标准可以适当高于公务员出差标准。
提供的证据:诊断证明、发票
7、营养费
由于受害人受伤而需要加强营养产生的费用。
法院通常是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定,也就是一定要有一个医疗机构的证明,证明受害人需要什么样的营养,最起码也要有加强营养的医嘱,还要有购买相关营养品的正规发票,在此基础上由法官酌定。
提供的证据:诊断证明、发票
8、残疾赔偿金
伤残赔偿金实际是对受害人因伤构成残疾而导致的收入上的损失的赔偿。
要确定残疾赔偿金首先要由有资质的鉴定机构来对受害人进行鉴定,以确定受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。为了避免不必要的麻烦,受害人可以在起诉后向管辖法院申请委托鉴定,法院会按照法定程序确定鉴定机构。
对鉴定结论有异议并能够提供证据证明以下几种情况
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
②鉴定程序严重违法的;
③鉴定结论明显依据不足的;
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
可以申请重新鉴定,对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。
残疾赔偿金的计算方法:按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
特定情况:受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。
提供的证据:司法鉴定书
9、残疾辅助器具费
残疾用具费,是指受害人因道路交通事故致残的,其组织肌体的某项功能全部或者部分丧失而需要赔偿具有补偿功能的器具而支出一定的费用,由事故责任者按照一定的标准对该项费用进行的赔偿。例如,交通事故造成受害人下肢或者上肢残废的,有必要配置假肢,由此支出的费用,属于残疾用具费。残疾用具对某些程度的残疾来说是必须的,是受害人日常生活的需要,是交通事故的后果之一,应当予以赔偿。
残疾辅助器具是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能,辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。如瘫痪后购买的轮椅、截肢后购买的假肢、失明后安装的义眼、听力减弱购买的助听器、智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品等等。
按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
提供的证明:诊断证明、辅助器具发票
10、财产直接损失
交通事故财产直接损失,是指交通事故直接造成财物损毁的实际价值,包括车辆、财物、道路、设施和牲畜等。由直接经济损失引起和牵连的其他损失是间接经济损失。交通事故财物损失的赔偿,根据《民法通则》第117条规定:“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿”。交通事故财物损失的赔偿,是因交通事故损坏的车辆、物品、设施等,应当修复,不能修复的,折价赔偿。牲畜因伤失去使用价值或者死亡的,折价赔偿。当事人对实际价值有争议的,由当事人委托具有资格的评估机构进行财产损失评估。因此,对交通事故财物损失,应当首先采用恢复原状的方式承担责任,如果财产不能修复的,再折价赔偿。所谓折价赔偿,就是按照被损坏财产实际减少的价值进行赔偿。如果原物的价值全部丧失的,以原物的原有价值进行赔偿,如果原物恢复原状后,价值减少的,则要计算出实际减少的价值进行赔偿。
提供的证据:事故认定书、发票
1
1、精神损害赔偿
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦等无形损害,要求侵权人通过财产形式的赔偿等方法,进行救济和保护的民事法律制度。
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是否代通知金的工资标准包含了加班费?
其实代通知金所说的工资标准包含了加班费的,因为代通知金应以劳动者上月正常出勤的应发工资为准,即包括加班费之外的其它应发工资。而且代通知金的发放条件比较严格,劳动合同法规定适用代通知金方式解除劳动合同的却只有3种。
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加班工资包含基本工资
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(一)、
(二)、
(三)款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。计算方法为:法定节假日加班工资月工资基数÷21.75天×300%×加班天数,休息日加班工资月工资基数÷21.75天×200%×加班天数。法定节假日是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求,由国家法律统一规定的用以进行庆祝及度假的休息时间。法定节假日制度是国家政治、经济、文化制度的重要反映,涉及经济社会的多个方面,涉及广大人民群众的切身利益。法定节假日的休假安排,为居民出行、购物和休闲提供了时间上的便利,为拉动内需、促进经济增长做出了积极贡献。
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