非法集资的担保合同有效吗？

一、非法集资的担保合同有效吗？

非法集资构成刑事犯罪的，担保合同是无效的。

非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，不宜以“化整为零”、“各个击破”的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。

2、处理具有担保情形的非法集资案件，司法者在利益衡量时应坚持保守与中立，不宜过于能动，否则容易导致权益保护的失衡。

根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。

舍此之外，《担保法司法解释》(法释[2000]44号)第8条同样为保护债权人的利益，在担保人如何承担担保责任上详加规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

担保合同因主合同无效而无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人无过错时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此，在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。这在事实和情理上是客观公正的，因而该司法解释出台之后，获得了司法实务界的广泛认同。在民事诉讼中，法律自当平等保护各方合法权益，司法不能过于能动，保护一方利益而致他方利益于不顾。民事诉讼坚持谁主张谁举证的基本原则，当事人有利益诉求，自然应当举证证明，而不能由法官代劳，更不能由司法者随意改变法条的本意。司法能动的发起或者说法官造法，应当在被动司法的保守与中立使得案件的审判结果出现明显不公之时，才有其发挥的余地。

3、担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》第8条的规定，对债权人权益保护更为充分。

必须承认的是，当担保合同因自身瑕疵而归为无效时(单独考查担保合同效力)，担保人是否需要承担责任，民法学者和实务界人士的认识基本一致。他们认为，《担保法司法解释》第8条的规定，也就是说主合同无效而导致从合同无效情况下，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿债务的1/3，并不适用于担保合同自身无效的情形。比如担保人与债务人恶意串通欺诈债权人、担保人与债务人为非法集资类犯罪的共犯，而与债权人缔结担保合同等，担保人的责任不应当只限定于1/3，应视其具体过错程度，有可能需承担完全的赔偿责任。因此，从这个意义上讲，我们更能体会到立法者对民事权利义务主体的平等保护，债权人的利益和担保人的利益同样有着体系性完备的保护，而且此种保护是建立在平等责任分配、具体过错程度认定上的。

综上所述，非法集资本身就是一种严重的犯罪活动而直接危害着国家的金融市场中的正常规范秩序，而且公民一旦与非法集资相联系之后肯定会对其合法的财产造成伤害，所以只要是涉及到非法集资活动的担保或者借贷合同都应该是无效的。