建设工程施工合同的效力的认定

《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第(五)项规定了违反法律法规强制性规定的合同无效。但并非所有的强制性规范都是认定合同效力的依据，只有违反了效力性强行性规范的合同，因内容违反了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认定为无效合同。过去我们一般是从条文使用的某个术语或者词语进行判断是管理性规范还是强行性规范，以此来认定合同的效力这是不准确的，实践中应当注意。关于建设工程施工合同的效力主要审查以下几类：

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

2、没有资质得实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效 。在这里要特别注意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联系、有统一的财务管理、有严格而规范的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，则为挂靠关系。

3、非法转包和违法分包的合同无效。

4、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。

5、无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。

6、承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。

7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但其约定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理，对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

在工程承包合同中对于合同的通用条款、还有一些不可抗力的因素，比如因为自然原因影响工期应该要进行约束。工程款的预付、发生争议以后的解决方式等，这些都是大家一定要加以注意的问题。建议大家在签订合同的时候要提前咨询下专业的律师才好。