土地承包一地两卖

(一)原承包合同为其他方式的承包合同，原承包合同有效， 重复发包合同不当然无效。

国家对土地的承包流转由以前的严格限制走向了鼓励流转以尽量促进土地潜力开发的道路，导致大量的投资者进入农村市场， 按照一定的程序办理承包手续经营土地。如果承包者已经完整地履行了承包手续，笔者认为在此情况下其重复发包的合同应当是有效的。是否能优先取得土地承包经营权利，视其是否履行了登记手续而定。

1、现行法律法规并未否认重复发包合同的效力。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同， 承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：

(1)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权;

(2)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权……” 该条规定的前提条件即是承认原承包合同和重复发包合同皆可同时有效，同时该条更进一步明确了登记在先可以优先的原则。

2、从土地承包合同本身的性质来看，后签订的合同亦可认定为有效。《农村土地承包法》和《物权法》已将农村土地承包经营权确认为物权中的一种。从物权本身的性质来说，同一物权可以设置多个债权。是否能够履行是违约问题而非合同效力问题。 两份合同的承包者皆可主张自身承包合同有效亦可主张自身对土地拥有承包经营权。在“一地二包”的两个承包合同均有效且均主张承包经营权的情况下，则先办理登记手续的承包者应取得土地的使用权利及地上地木的相应权利，但发包人与第二手承包人恶意串通的除外。未能取得承包经营权的承包人可向发包人主张违约责任的承担。在此处的处理类似于商品房销售合同中“一房二卖”的处理方式。

3、重复发包侵犯原承包人利益不是承包合同无效的法定事由。合同法中对认定合同无效的法定理由有明确规定。司法判例中认定重复发包合同无效的理由一般为“发包人在明知土地已发包的情况下，违背诚实信用原则与第三人签订承包合同，侵害了原承包人的合法承包权，损害了原承包人的利益，故认定重复发包合同无效。”但第三人在作为外来承包者的情况下，往往对土地以往的发包历史不甚了解，在其已尽到一般当事人的审慎义务下应当将其确认为善意第三人。在发包人与第三人并未存在恶意串通的情况下，以《合同法》第52条之情形来适用显属不当。

(二)原承包合同为家庭承包方式的承包合同，原承包合同有效，重复发包合同应属无效。

土地不仅是重要的农业生产资料，也是农民最基本的生活保障，此点为国家一系列政策最重要的出发点之一。正是基于此种社会保障的性质，对于集体经济组织内部的土地调整，应持一种审慎的态度，对其调整应严格依据程序进行。家庭承包方式的承包对象为本集体经济组织内部成员，在此情况下推定第三人对于土地已发包的事实知道或者应当知道更符合社会公平原则。基于这一点，重复承包的第三人应承担合同无效的法律后果。此点在现行的司法解释中得到了支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条作出明确规定“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理： (一)……(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、 返还承包地并赔偿损失的，应予支持……”