占有改定是否发生风险转移

最新修订 | 2024-03-02
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专家导读 占有改定是会发生风险转移的,但只要约定好一般就不会;占有改定已成为我们生活中普遍用的一种方式,但对于这种方式也是很容易造成自己的损失,占有改定的风险是我们无法估量的,发生占有改定双方就一定要签订好合同,协商好里面的条款,尽量的降低双方的风险。
占有改定是否发生风险转移

一、占有改定是否发生风险转移?

要约定好一般不会发生;

(一)第三人

1、出卖人的债权人。包括一般债权人和与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人。对于一般债权人而言,所有权人能够根据物权的支配力,排除他们对该物的任何请求。买受人已经取得所有权,此物已经不是出卖人的财产,出卖人的财产不足以清偿一般债权人时,该物非为担保;出卖人破产时,该物不属于破产财产,所有权人能够行使取回权。对与出卖人定有买卖契约买受该动产的特定第三人,根据物权的优先效力,在同一物上,同时该物为债权的给付标的物时,物权对于债权具有优先力。所有权人得直接支配该物,在请求标的物的现实交付,债权人不得为异议。但该物已由债权人请求法院扣押时,所有权人能否对抗,则有不同意见。债权人所信赖的是债务人的财产状况及其清偿能力,此时债务人的财产应为债务人的实有财产,债务人占有他人的物不应该包括在内。而且法院的扣押,不具有替代占有转移于债权人的效力,债务人未为交付或替代交付,第三人也未取得直接或间接占有,不适用善意取得。

2、不法行为人。占有改定取得该动产的买受人为所有权人,可以占有、使用、收益和处分该动产,任何人不得妨害。第三人侵夺该动产时,所有权人可以请求返还该动产。第三人损毁该动产时,所有权人可以请求赔偿。第三人妨害该动产时,可以请求妨害的预防。

3、直接占有人的继承人。继承人继承被继承人的财产权利,不得超过被继承人享有的范围,被继承人财产上的负担也拘束继承人。因而所有权人如同直接占有人,不管继承人是否善意,都可以向继承人主张物权。在直接占有人为法人时,法人分立、变更的,所有权人可以向分立、变更后的法人主张物权的效力。

4、恶意从出卖人处受让该动产者,包括受让所有权和取得质权的第三人。恶意从直接占有人受让物权并取得物的占有者,该转让未取得所有权人同意,为无权转让,该第三人不得对所有权人主张取得所有权。根据物权变动的公示要求,在于使第三人知晓该物权的变动,因而谨慎交易,避免受到物权的支配力、排他效力、优先效力的不当侵害。使外人知晓的方式,动产的交付是其中的一种。但是其于因交付公示之外,使人知晓物权的变动者,即使没有物的现实转移,也已具有公示所应有的功效--使第三人知晓物权的变动,足以警醒第三人,使其为正常的交易。因而此时第三人没有保护的正当理由,不得取得该动产的所有权。

(二)不得对抗第三人

不得对抗第三人即为善意取得动产的第三人,包括取得所有权及质权的人。取得所有权的人所有权在第三人善意取得时归于该第三人而消灭,取得质权的人该所有权负有负担,该第三人行使质权变卖该动产时,所有人不得提出异议。

在占有改定的情况下,转让行为发生后,转让人继续占有该动产,而受让人只是取得对动产的间接占有。因此受让人只是一种观念交付的占有,而不是现实的占有,这就使这种占有欠缺一种外部表象,人们很难从占有这一表象确认谁是真正的物权人,即这种占有不具有公示性。换言之,当事人达成的占有改定的约定,仅在当事人彼此之间产生效力,动产物权的变动也只能在当事人之间生效,不能对抗第三人。

(三)出卖人

出卖人以占有改定为二重买卖对第一买受人的效力出卖人对第一买受人以占有改定转移所有权后,也对善意的第二买受人以占有改定方式出让所有权,假设出卖人为甲,第一买受人为乙,第二买受人为丙,则丙是否受善意取得的保护,有不同的学说。主要有肯定说,否定说,折衷说和共同损失说。

综合上面所说的,占有改定法律是允许我们做的,如果我们在遇到此情况为了减少自己的风险一定要用法律的武器来保护自己的合法权益,所以,在双方产生任何交易的时候就一定要按照法律规定的流程来,用合同的方式来保障自己的利益是最直接简便的方式。


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企事业单位用工,一般应以直接招聘录用员工为主,并签订劳动合同,建立正式劳动关系。劳务派遣作为一种特殊的用工形式和劳动关系,并不适合所有企事业用人单位,只适合一些特殊用人单位或特殊岗位。
因此,《劳动合同法》限定了劳务派遣岗位的范围:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但具体哪些岗位可认定为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,《劳动合同法》并没有列举,或许今后出台的司法解释或实施细则会有所涉及。
目前,有些企业的保安、保洁、绿化养护等特殊岗位用人,银行、保险公司因编制所限使用编外人员,一般由劳务公司派遣劳务人员。
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风险转移是指购买保险转移风险吗
风险转移也不单是指购买保险转移风险,因为在司法实践中风险的转移方式除了保险转移外还有非保险转移,比如订立经济合同将风险转移给别人,类似于租赁合同、基金制度等,保险转移的话,就是购买商业保险,一旦面临风险,保险公司要承担相应的赔偿责任。
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合同事务
股权转让风险包括什么
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 股权转让中主要有以下两类风险:
一、合同签定中的风险
合同签定中的风险主要表现在合同主体瑕疵,股权瑕疵和程序瑕疵。
主体瑕疵:错误地与目标公司签订股权转让合同,而不是与目标公司的股东签订,造成合同不能履行;有些股东不能任意转让股份,如《公司法》第一百四十一条:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”同时,公司章程对股东转让股权有特别限制和要求的,股东订立股权转让合同时,不得违反这些规定。
股权瑕疵:股东未出资、股东未出资到位、股权设定担保、股权被采取司法限制措施、已转让的股权再次转让等等,都将影响股权的质量和价值。
程序瑕疵:有限责任公司股权转让未经全体股东过半数同意,或者转让过程中侵犯了其他股东的优先购买权。
二、履行中的风险
有些人认为股权转让合同一经签署就万事大吉了,受让方自然就成为目标公司的股东,但迟迟不办理股权过户手续,给出让方将股权“一女二嫁”创造机会,浪费人力物力,丧失商机。并且受让方的股东身份只有载于股东名册、公司章程、并经工商登记才能更好的行使自己的权利。如果这些手续没有办好,受让方无法顺畅的行使起股东权利。
考虑到上述风险,股权转让双方,特别是受让方一定要警惕交易中的风险,事前加以防范。
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再转委托风险是怎样的
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 再转委托风险是如何的
“多重转托”是国际货运代理实务的一个重要特征。由于货运代理涵盖了许多环节,出口商最可能将各个环节的工作委托一家代理公司后,再由该代理公司将其分别进行转委托。而出口商在货代业务中可被概括称为单证权利人,一般为运输单证上记载的托运人及报关单、核销单上记载的经营单位。持有报关单、核销单的货代公司是否可凭这些单证直接向单证权利人主张报酬及代垫费用,存在着不确定性。
在没有正式订立书面货运代理合同的情况下,如果证据只显示单证权利人,实践中会推定单证权利人(出口人)与货运代理公司之间存在货运代理合同关系。但单证权利人如果举证证明在其与货运代理公司之间还存在第三人,货运代理公司的货代行为是基于该第三人的委托,则该第三人才是该货代合同的受托方,三者存在转委托的货运代理合同关系。转委托经单证权利人同意后,委托人(单证权利人)与次受托人之间才产生直接法律关系。否则次受托人(次货代理人)将不能向出口人请求支付代垫费用与报酬。
法律依据
《合同法》第四百条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
委托人接受代理后,为了被委托代理人的利益需要,将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为民法称之为转委托,也叫复代理。复代理既可以将代理人代理权限内的全部事项委托复代理人,也可以将其中部分事项委托复代理人,复代理人实施的代理行为所产生的法律后果,直接归被代理人承担。在复代理关系中,存在原代理人和复代理人两个代理人,亦存在原代理人的代理和复代理人的代理两层关系,所以不同于一般的代理。转委托有如下特征:
(1)委托人行使的是代理人的权限,同时,原代理人并不因此而丧失代理权。
(2)委托不同于共同代理的情形。
(3)委托人是被代理人的代理人。中国《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
户口转移了,社会养老保险需要跟着转移吗?
[律师回复] 且只能转移个人帐户部分,养老保险本本材料在调出社保局申请即可,一般在几十元到几百元不等。但,那就更少了,做好心理准备.公积金可以自解除劳动合同之日起两年后到当地公积金管理中心申请办退,交纳社保情况(养老本本.也就是其它除种只能在本地使用,而且只能退出个人帐户里的一部分,医保卡)等材料即可,其手续包括本人身份证,本来个人帐户的钱就不多,取决于交纳时间段和交纳档次等,如果拿出来的话就只能领取个人帐户里面的金额退休人员户口迁移后,然后凭本人身份证,得不偿失.是这样的,且只能在购买地消费使用和享受报销待遇。最后还是建议你谨慎退保.对于跨省市转移,不能将个人账户和统筹账户一起取走.不过需要注意的是,大多数的钱都是进入统筹帐户里面.在统筹区域内可以随便办理转移关系,即个人帐户和统筹帐户,其手续需要分别向两地社保局提出申请,且只能往户口所在地社保局转入,社保所交的费用是由两个帐户进行管理,医疗保险并不支持异地转移,而在非统筹区域,医疗保险;调出证明或函。且只能退养老,退保申请书.
(二)你可以根据自己的实际情况向当地社保局申请,只能转移养老保险,是可以办理转移的,如果说你的户口是当地,因此,转移社保中.
(一)转移手续是需要在转入地社保局申请开具
股权转让要如何防范风险
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 随着全球金融危机愈演愈烈,金融危机对我国经济的影响也愈加严重。部分企业因金融危机的影响而出现生产、经营状况恶化的情况。大部分企业为了融资而采取了各种措施。其中,股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的一种重要形式。但是,实践中,因股权转让的不规范操作,引发了大量的股权转让纠纷,给当事人造成了较大的经济损失。因此,股权转让协议的当事人在进行股权转让时,应注意防范各类风险,防止造成不必要的损失。(本文的股权转让仅指有限责任公司的股权转让)
一、签订股权转让合同应注意的法律问题
(一)审核转让方的主体资格
股权转让合同的转让方应符合法律规定的股权转让的主体资格,否则会因主体不适格而导致股权转让合同无效,给受让方造成损失。因此,受让方在签订股权转让合同前,可要求转让方提供公司的营业执照复印件、公司股东名册、股东出资证明书等书面材料,认真审核转让方的主体资格,确认转让方是否具有转让目标公司股东权的主体资格。
首先,应确认目标公司已经经工商机关登记注册,并取得企业法人营业执照。只有在符合上述条件的情况下,目标公司才依法成立,目标公司的股东才能实际享有股东权。
其次,应确认转让方已依法取得目标公司的股东资格。转让方应已登记在公司股东名册上,拥有公司签发的出资证明书,并已在工商机关进行登记。
(二)受让方为非股东时,股权转让应符合《公司法》规定的程序要求
有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权时,股权转让合同的订立应符合《公司法》规定的程序上的要求。《公司法》第七十一条规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意;不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买该转让的股权的,视为同意转让;经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因此,转让方在向受让方转让股权时,应经公司其他股东过半数同意,且其他股东同意放弃优先购买权。若未经上述程序,双方签订的股权转让合同将会因违反《公司法》中关于股权转让程序的强制性规定而被认定为无效或可撤销。因此,受让方在签订股权转让合同前,应当要求转让方提供公司同意其转让股权的股东会决议和其他股东放弃优先购买权的书面材料。
二、股权转让合同的效力问题
(一)股权转让合同不得违反法律、法规规定,不得违反公司章程的规定
根据《合同法》的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。因此,股权转让合同中不得有违反法律、法规的规定。另外,根据《公司法》第七十一条第四款的规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。因此,公司章程约定的事项,只要不违反法律的强制性规定,都应当认定为有效。公司章程对有限责任公司向外转让股权所设定的限制,股东原则上应当遵守,人民一般也认可其效力,除非公司章程的规定对股权转让的限制在事实上造成了股权转让的禁止,造成股东无法转让股权。所以,除非公司章程的规定实际上是禁止公司股权的转让,否则公司股东违反公司章程规定的条件所签订的股权转让合同一般应认定为无效。
(二)股权转让合同应明确给付对价
股权转让合同应明确转让价格,否则可能会因价格不明而导致合同无效。以下这个案例就能很好的说明这个问题:
张某为某有限责任公司的股东,持有公司70%的股权。张某在其他股东表示放弃优先购买权的情况下,将公司股权的20%转让给非股东李某。但是,双方在股权转让合同中并没有约定股权转让的价格,而只是约定李某为公司董事长,应对公司进行投资,并利用其管理技能使公司发展壮大。之后,公司依法对股东名册进行了修改,并对董事长的变更进行工商登记,但是没有进行股权变更登记。之后,张某以股权转让合同为有偿合同,但李某未支付对价为由诉至,并主张股权转让合同无效。李某认为,其是以向公司投资和管理为对价取得20%股权的,尽管合同中没有明确说明,但从合同中可以看出这是双方默示的意思。经审理后认为,如果李某是以向公司投资和管理为对价取得20%股权,那么双方应该在合同中明确说明,李某主张的默示的意思不能成立。于是,判决该股权转让合同无效。
因此,股权转让合同的当事人在签订合同时,应明确转让价格,否则可能会导致合同无效,损害合同当事人的利益。
(三)分清股权转让合同生效和股权转让生效的区别
股权转让是指公司股东依法将自己的股权转让给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让后,股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部移转给受让方,受让方因此成为公司的股东,取得股东权。有限责任公司股东转让股权通常都要与受让方签订股权转让合同。但股权转让合同的生效并不等于股权转让的生效。股权转让合同生效的法律后果是对合同当事人产生法律约束力,而股权转让生效的后果则是股权发生转移,即受让方取得股东资格。因此,只有在股权转让合同生效后,合同双方进行了适当的履行,股权转让才能生效,受让方才能真正取得股东资格。可见,受让方即使签订了股权转让合同,且合同已经生效,在公司履行变更登记程序之前,尚不能认定受让方已取得股东资格,股权转让合同也不能产生对抗第三人的法律效果。在这种情况下,如果转让方又再次将股权转让给第三人,且办理了工商变更登记,则公司股权就属于第三人所有。受让方只能根据股权转让合同的规定追究转让方的违约责任,而不能主张享有股权。因此,为防止因股权转让未办理工商变更登记而产生的争议,股权转让合同的双方当事人应在股权转让后尽快办理相应的变更登记。只有在公司股东名册变更并进行工商变更登记之后,股权转让才真正完成。
另外,应注意的是,股权转让合同并不因未进行工商登记而无效。有这样一个案例:甲为一有限责任公司的股东,甲将其持有的公司股权转让给非股东乙,其他股东表示放弃优先购买权。乙支付了价款,但甲与公司未依合同约定协助乙办理股权变更手续。乙遂向,称因未办理股权变更手续合同无效,要求甲返还价款。经审理后,驳回乙的诉讼请求,认为股权转让合同有效,要求甲与公司协助乙办理工商登记手续。因此,股权转让合同不以工商登记为生效要件,当事人不得以未办理工商登记为由主张股权转让合同无效。
三、股权转让合同的履行问题
股权转让合同的生效只是确定了股权转让当事人之间的权利义务关系,股权的实际转让还有赖于股权转让合同的实际履行。股权转让合同的履行,转让方和受让方的主要义务分别是移交股权和支付价款。具体体现为,股权转让方将股权转让的事实以书面的形式通知公司,并请求和协助公司办理变更登记手续;受让方则按照股权转让合同的约定向转让方支付转让价款。
根据《公司法》和《企业登记管理条例》的规定,转让股权后,公司应当相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载,并依法办理变更登记。因此,及时修改公司章程、股东名册和变更工商登记是公司的义务。只要股权转让方就股权转让事项通知公司并履行协助义务,无论公司如何处理,转让方均不需再承担责任。因此,若公司未及时履行义务,受让方并不能请求解除股权转让合同,而只能以公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利为由公司,请求判令公司履行法律规定的义务,变更公司章程、股东名册并变更工商登记。
受让方在股权转让过程中的主要义务是支付股权转让价款。对于转让方而言,应注意防范受让方不履行或不完全履行支付价款的风险。转让方可在股权转让合同中明确约定违约责任,也能以要求受让方支付定金或者提供担保等方式,来防范因此可能产生的风险。
总之,若企业以股权转让的方式进行融资,应规范的进行操作。在签订和履行股权转让合同时,注意防范可能产生的各类法律风险,防止股权转让合同无效的情形发生,尽量避免造成不必要的损失。
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