一、 论述不纯正不作为犯的成立条件是什么?
不纯正不作为犯的成立条件,应具有以下三项内容:
(1)行为人具有作为的义务;
(2)行为人有作为的可能;
(3)行为人违反了作为义务,造成了构成要件结果的发生。
二、不真正不作为犯的认定
1、不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源
对危险源(人、物或者行为)处于支配、控制、管理地位。正当行为可能导致过当结果,则有防止义务;犯罪行为有导致更严重结果的危险,有防止义务;他人可以成立有义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯;针对不作为的违法行为可能成立正当防卫。
对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。没有特定职责并偶然经过法益侵犯现场的人,没有防止义务;与脆弱法益主体建立排他性支配、控制关系,有防止义务。
对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系。
防止义务的来源可能源于以上原因之一,也可能具有数个义务来源;数个负有防止义务的人都不履行义务的,都可能成立不作为犯罪,甚至成立共犯。
2、作为可能性
只要履行义务对行为人没有生命危险,行为人就应该尽其所能防止危害结果的发生。
3、结果回避可能性
不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。
只有行为人履行其义务可以防止危害结果的发生(结果回避可能性),才能将危害结果归属于不作为行为;否则只能将危害结果归属于危险来源。
4、不作为与作为的等价性
作为方式表现为制造特定法益侵犯危险,故只有行为人负有防止相同的法益侵犯危险义务,才可能成立相应犯罪。
5、持有是一种作为方式
持有行为是一种作为方式,只要行为人支配控制特定物品即可,与行为人是否依法上交特定物品无关。
只要处于行为人支配和控制的领域、场景,包括让第三者保管(第三者知情的,则可能成立共犯),都可以认定持有;将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的公共场所,不能认定持有。
持有性犯罪具有兜底性质:难以认定其他犯罪时,才考虑持有型犯罪。制造后又持有,属于吸收犯,以重罪(制造犯罪)论处;走私、出售(贩卖)、运输行为本身就包含持有,不以持有论。
故意持有有多种犯罪对象,成立多个持有型犯罪的,应当数罪并罚。
需要明确的是,对于不纯正不作为犯罪的认定是需要上述不同的条件来进行适用的,不同的违法事实后果所认定的具体事项是不同的,如果对相关情况的处理不清楚的,可以咨询律师来进行合法的界定,对认定的结果有异议的还可以上诉处理。
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