交通事故与工伤竞合的评残能获得双赔偿吗

最新修订 | 2024-02-23
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专家导读 可以获得;根据《工伤保险条例》的规定,职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故是能被认定为工伤的,工伤认定下来后所产生的医疗费及伤残补助金等相关补助由社保基金和用人单位按照法律规定承担。

一、交通事故工伤竞合的评残能获得双赔偿吗?

可以获得;

根据《工伤保险条例》的规定,职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故是能被认定为工伤的,工伤认定下来后所产生的医疗费伤残补助金等相关补助由社保基金和用人单位按照法律规定承担。

根据《民法》、《道路交通安全法》、《侵权法》及《人身损害赔偿司法解释》的规定,发生交通事故后,受害伤者有权向致害人请求各项赔偿。

直到最高人民法院发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,其中第八条非常明确地做出了规定:

(一)职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。

(二)职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。

(三)职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。

至此,工伤与交通事故发生竞合时可以毫不犹豫地争取双赔了,只有医疗费除外。

二、双赔偿的处理模式

1.在实践中,交通事故人身损害赔偿工伤保险赔偿竞合时主要有两种处理模式:

一是兼得模式。

由于工伤保险与第三人交通事故侵权赔偿是两个不同的法律关系,承担赔偿责任的主体也是不同的,且我国法律也没有规定在两者发生竞合时,用人单位可以扣减工伤保险待遇,亦没有规定用人单位对侵权责任人享有代位求偿权,故工伤职工或其近亲属在获得交通事故赔偿后,仍有权享受工伤待遇

二是选择补充模式。

即因交通事故导致劳动者遭受工伤的,劳动者可以向侵权人请求侵权损害赔偿,也可以向工伤保险机构或用人单位请求工伤保险赔偿,劳动者在获得其中一种赔偿后,还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张,即受害人可以同时主张交通事故人身损害赔偿和工伤保险赔偿,但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。

2.交通事故赔偿与工伤赔偿发生竞合时应适用补充模式,并且受害人可优先主张工伤保险赔偿,使受害人能尽快得到社会保障机制提供的救济,再以交通事故人身赔偿为补充,但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。

首先,当交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者竞合时,应明确的就是两者不可兼得,因为遭受侵权损失的只有一个,不能获得两个赔偿,且《工伤保险条例》的立法意图是为了使劳动者及时获得经济补偿,而不是为了使受害人获得额外的经济利益。

其次,是适用何种赔偿的问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:

“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”可见,该类情形可以向用人单位申请工伤保险待遇以及时获得经济补偿,同时,工伤赔偿也不能减轻侵权人的赔偿责任,为保护劳动者的权益,法律也未剥夺受害人在工伤保险赔偿之外获得交通事故人身损害赔偿的权利。

再次,是哪个赔偿在先的问题。

工伤保险是解决工伤事故的最好方法,但因工伤保险对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱,存在不能充分填补受害劳动者损害的可能,而交通事故人身损害赔偿以矫正正义和道德责任为基础,旨在对受害人全部损失进行弥补。

故认为首先按照工伤保险责任纠纷处理,能及时解决纠纷,待工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后,可在给付金额范围内向侵权人主张代位求偿。

3.当交通事故人身损害赔偿与工伤保险发生竞合时,在司法裁判中应遵循“以人为本”的审判理念,建议优先适用工伤保险赔偿,再以交通事故人身损害赔偿来进行二次调整。

这既能保护职工的权益,完全填补损失,又能节约工伤统筹保障基金有限的社会资源,还能够维持相关法律制度的惩戒与预防功能,是较为可行的赔偿模式。

综合上面所说的,劳动者在上班的途中如果发生了交通事故,那么只要在规定的范围之内就可以进行申请赔偿,如果在事故中受到伤残的话,那么还可以申请伤残的费用,所以,不同的案件情况所处理的方式就会不一样,一定要懂得如何去处理。


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但是,第三人侵权引发的工伤事故,因第三人的一个行为原因直接导致的后果,而存在两个请求的权利,这才是我们通常所说的双重赔偿。
工伤保险待遇关系和人身损害侵权法律关系,与两个法律关系相对应的,一个是工伤保险待遇责任,一个是人身损害赔偿的侵权民事责任。对于赔偿权利人也就产生了两个请求权。工伤保险待遇是用人单位向社会保险机构缴纳保险基金,工伤事故发生后工伤职工享受社会保险机构的工伤保险待遇,根据我国《劳动法》的相关规定工伤保险具有强制性、社会性、救济性,系公法领域,工伤保险待遇适用的是《工伤保险条例》的调整,显然不适用民事侵权法律调整。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定:劳动者因工伤事故受到伤害的,依照工伤保险条例进行支付,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害的,劳动者仍然可以向第三人要求损害赔偿。
因此,我们可以得出结论:工伤后的医疗过错可以获得双重赔偿。
工伤
工伤是工作伤害的简称,亦称职业伤害,是指生产劳动过程中,由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤,如因职业性事故导致的伤亡及其急性化学物中毒。
医疗过错
《侵权责任法》第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。
在这些有创治疗领域,只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务,而患者又受到了损害,医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。
工伤事故又称劳动事故,有广义、狭义之分。在狭义上,国家人力资源和社会保障部有关工伤保险的业务指南中指出“工伤事故应该是指适用《工伤保险条例》的所有用人单位的职工在工作过程中发生的人身伤害和急性中毒事故”“其本质特征是由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故”;广义的工伤事故还包括罹患职业病。
1.按受伤程度分类:一般分为轻伤和重伤。也可分为
⑴轻伤;
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工伤的医疗过错是否可以获得双重赔偿
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但是,第三人侵权引发的工伤事故,因第三人的一个行为原因直接导致的后果,而存在两个请求的权利,这才是我们通常所说的双重赔偿。
工伤保险待遇关系和人身损害侵权法律关系,与两个法律关系相对应的,一个是工伤保险待遇责任,一个是人身损害赔偿的侵权民事责任。对于赔偿权利人也就产生了两个请求权。工伤保险待遇是用人单位向社会保险机构缴纳保险基金,工伤事故发生后工伤职工享受社会保险机构的工伤保险待遇,根据我国《劳动法》的相关规定工伤保险具有强制性、社会性、救济性,系公法领域,工伤保险待遇适用的是《工伤保险条例》的调整,显然不适用民事侵权法律调整。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条明确规定:劳动者因工伤事故受到伤害的,依照工伤保险条例进行支付,因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害的,劳动者仍然可以向第三人要求损害赔偿。
因此,我们可以得出结论:工伤后的医疗过错可以获得双重赔偿。
工伤
工伤是工作伤害的简称,亦称职业伤害,是指生产劳动过程中,由于外部因素直接作用而引起机体组织的突发性意外损伤,如因职业性事故导致的伤亡及其急性化学物中毒。
医疗过错
《侵权责任法》第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。
在这些有创治疗领域,只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务,而患者又受到了损害,医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。
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1.按受伤程度分类:一般分为轻伤和重伤。也可分为
⑴轻伤;
⑵中度伤;
⑶无生命危险的重伤;
⑷有生命危险的重伤;
⑸危重、存活和不明。
男女双方具备什么要求能获得孩子抚养权
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是,
一、为了得到孩子抚养权,男方可以寻找以下证据:
1、孩子生活环境方面的取证;
离婚案件中孩子抚养问题的处理原则,是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚,但有一方距离学校较近,或生活小区成熟,对孩子入学、生活最为有利,当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此,这方面的取证工作也是必须的。
2、双方基本条件的取证;
即使夫妻双方的基本条件,如工资收入、教育程度等差异不大,但并不表示就没有差。比如,一方的思想品质,就在争取孩子抚养权方面尤为重要,因为直接抚养方的思想品质,会直接影响下一代的健康成长。因此,取得这一方面的证据,是比较重要的。
3、双方父母基本条件的取证;
城市生活节奏较快,很多时候,真正带孩子的往往不是夫妻任何一方,特别是对于学龄前儿童,通常是一方的父母带。因此,孩子以往的生活环境,以及长期带孩子的父母的意见及身体情况,往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。
4、孩子的意见相当重要;
一般,在处理抚养问题上,会认真听取十周岁以上孩子的意见,并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中,做好孩子的思想工作,使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。虽然这样会对其造成伤害,但这种伤害是避免不了的,使孩子由对其成长最为有利一方抚养,算是对其的补救吧。
二、女方怎么争取抚养权
在双方不能协商解决的情况下,人民主要从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。具有以下情况,女方会在争取抚养权方面有很大的优势:
(一)、两周岁以内的子女一般随母亲生活。如果孩子年龄在两周岁以内,双方都争取孩子抚养权,且达不成一致意见的,除非女方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病从而不宜与子女共同生活的,一般会将抚养权判给女方;
(二)、十周岁以上,双方对抚养权归属发生争执的,要考虑该子女的意见。因此,如果孩子已经十周岁或者更大一些,要争取到孩子抚养权,必须得到孩子的认同,让孩子更愿意跟母亲一起生活。
(三)、对于两周岁以上十周岁以下的孩子,女方争取孩子抚养权可优先考虑的情形如下:
1、女方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
2、子女随女方生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
3、无其他子女,而男方有其他子女的;
(四)、在男女双方的抚养条件,如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下,如果男方对于夫妻感情破裂有过错,如,有家庭暴力、有证据证明的婚外情等,孩子判归女方的可能性较大。
(五)、男方有不良嗜好,如赌博、酗酒等恶习等。考虑到其恶习对孩子成长有不利影响,一般会将孩子判归女方。
(六)、如果男女双方均无明显过错,各方面条件都相当,如果女方的思想品质好一些,更有时间照顾孩子,得到孩子抚养权的可能性就会更大。
(七)、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随外祖父母共同生活多年,且外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
(八)、离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。
三、孩子抚养权公证
根据《婚姻法》的规定,父母均有抚养子女的权利和义务。父母离婚后,子女归一方抚养,如一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化,可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定,如协商不成,可通过诉讼请求人民裁决变更。因此,离婚后的父母双方经协商一致对子女的抚养权进行变更的,需要签订一份《变更抚养权协议》。由于先前双方签订的《离婚协议书》已在婚姻登记部门备案,《变更抚养权协议》是对《离婚协议书》内容的重大修改,另外,变更抚养权属于重大人身关系变更,有关部门出于谨慎,故要求该对离婚男女之间签订的《变更抚养权协议》办理公证。
《公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。正由于公证具有法定的证据效力,人民及政府部门、相关企事业单位都乐于采纳公证书。
由于《变更抚养权协议》双方当事人对被抚养的孩子有特定的人身利益,公证处的公证人员根据《公证程序规则》的规定,要求双方应亲自到公证处申请办理公证手续,不得委托他人办理。
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工伤与交通事故竞合时能获得双重赔偿吗
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工伤赔偿
外国人与中国人结婚后可以获得居留证吗?
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 夫妻团聚申请证须知
一、申请条件:
1、凡符合下列条件的外国人,可以申请办理夫妻团聚人员的外国人证:

1)与中国公民(具有中国常住户籍的)或者在中国获得资格的外国人结婚的;

2)婚姻关系存续满5年的;

3)在中国连续居留满5年,每年在中国居留不少于9个月;

4)有稳定的生活保障和住所的;
二、申请手续:
1、提交填写完整的《外国人在中国证申请表(夫妻团聚人员)》;
2、交验本人有效护照或者能够代替护照的证件及复印件;
3、提交国内卫生检疫部门出具的健康证明,国外卫生医疗机构出具的《健康证明书》须经我驻外使、领馆认证;
4、提交经我驻外使、领馆认证的国外无犯罪记录证明;
5、提交在锡临时住宿证明或《居留证》;
6、提交中国籍配偶常住无锡的户籍证明或者外国籍配偶的《外国人证》;
7、提交中国民政机关出具的结婚证明;国外婚姻机构出具的《结婚证明书》须经我驻外使、领馆认证;
8、提交经公证的申请人的经济来源证明或者配偶的经济担保证明;外国机构出具的上述证明须经我驻外使、领馆认证;
9、提交房屋租赁或产权证明。
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交通事故伤残和工伤伤残能重复获得双赔偿吗
[律师回复] 是可以获得双重赔偿的
依据如下
根据《工伤保险条例》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定:
  
①在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹,为劳动者缴纳工伤保险费。
  
②劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害,应当按照《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿,不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。
  
③即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系,只要该单位依法应当参加工伤保险统筹,也是适用《工伤保险条例》予以赔偿。换言之,应当参保的企业违法不缴纳保险费的,发生工伤事故,也应按照《工伤保险条例》的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。
  
④如果劳动者或者其近亲属对工伤保险赔偿有异议,属于劳动争议案件,不属于普通的民事侵权赔偿案件,应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,才可以向人民。
  
⑤工伤保险相对民事损害赔偿来说,有以下特殊的优点:
  
工伤保险实行用人单位无过错责任,不考虑劳动者是否有过错,只要发生工伤,工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。而民事侵权考虑受害人自身是否存在过失,实行过失相抵,即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。
  
b工伤保险实行社会统筹,有利于受害人及时获得充分救济;企业参加工伤保险,分散了赔偿责任,有利于企业摆脱高额赔付造成的困境,避免因行业风险过大导致竞争不利;工伤保险还有利于劳资关系和谐,避免劳资冲突和纠纷。
  
⑥发生工伤事故:
  如果属于用人单位责任的,工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇,不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。
  b如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,则第三人不能免除民事赔偿责任,工伤职工可以获得双重赔偿。例如:职工因工出差遭遇交通事故,工伤职工虽依法享受工伤保险待遇,但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
  对此理解可参照《保险法》上对人身伤害赔偿的处理。《保险法》第68条规定:“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”
  应当注意:对b种情形,认为“应当由该第三人承担赔偿责任,用人单位不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的,其差额部分由工伤保险赔偿予以补足,但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。”这种观点因违反《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,故为错误的。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
  因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”
  《工伤保险条例》第2条规定:“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
  中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
  有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法,由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
  《道路交通安全法》第119条规定:“本法中下列用语的含义:……
(五)‘交通事故’,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”
  《道路交通安全法》第76条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:
  
(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
  
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。
  交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。
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内蒙古工伤和侵权责任竞合时可以获得双重赔偿吗?
内蒙古工伤和侵权责任竞合时可以获得双重赔偿,也即单位不得以职员已经获得了侵权赔偿金为由,拒绝向受工伤职员提出的工伤认定、享受工伤待遇的请求。若职员的请求被拒绝,可以选择向法院起诉。
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工伤赔偿
赌博罪与开设赌场罪的区别与竞合
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 开设赌场罪自2006年6月29日《刑法修正案
(六)》从原来的赌博罪分离出来后,由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定,因此,在司法实践中,在区分聚众赌博与开设赌场上不易把握。笔者认为,可从以下几个方面进行区分。

一,在组织程度上,开设赌场较赌博更具有组织性,体现经营者对赌场的管理模式。赌场一般有自己的一套机构,有专门的赌场服务人员,接送赌徒、为赌场望风甚至提供食宿,他们在经营者的管理之下分工明确,职责分明,按劳取酬。赌博方式也较为固定,一般提供赌具和赌博资金。聚众赌博由赌头临时召集,赌博结束后则各自解散,赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理,组织比较松散。赌博罪的当事人各自都可以“坐庄”,赌博的方式由参赌人员决定,可以用各种不同的方式进行赌博,全部人员包括赌主参与到赌博中去。

二,在参赌人数和赌资上,开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有作出具体的规定。而聚众赌博对参赌人数和赌资有具体的规定。

三,在时间和空间上,开设赌场的时间和地点较稳定,赌场在一定的时间内连续、不间断地为赌博人员开放,有正常的上下班时间,只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。而聚众赌博在时间和空间上并不固定,人到齐了就开始赌博,赌博结束后,下一次赌博又须再次组织。

四,追究刑事责任的人员范围上,赌博罪中的参与者基本都是追究刑事责任的对象。开设赌场罪中只有“开设赌场”的人才构成犯罪,比如,赌场的经营者、以及为赌场的工作人员,包括派牌、打荷、抽水、望风等人员。对于一般的参赌人员通常给予治安处罚。

五,在聚众效应的发挥主体上,赌博罪一般是由赌头发挥聚众效应,吸引参赌人员进行赌博。而开设赌场罪则是由场所发挥聚众效应。
当然,即使通过以上几点进行区分,在实践中仍然存在对赌博罪和开设赌场罪的定性难以把握的情况。主要原因在于二者存在一定程度的竞合。有人认为,赌博罪与开设赌场罪既非想象竞合,亦非法条竞合,而是量变与质变的关系。[5]笔者并不认同,
首先,该观点以赌博罪的严重程度作为量化标准,显然已事先设定了从赌博罪的危害程度比开设赌场罪低的衡量标尺,并不客观;
其次,严重程度作为量化标准不好把握,无法进行科学衡量;再次,如通过赌资或渔利数额来体现严重程度,则不存在比较,赌博罪有明确的数额规定,而开设赌场罪一般没有数额规定,只在“情节严重”和共犯情况下才存在数额界定。笔者认为,赌博罪与开设赌场罪存在法条竞合而非想象竞合。所谓想象竞合,是指行为人实施一个犯罪行为,其犯罪结果侵害两个或两个以上权益,触犯两个或两个以上罪名。而法条竞合,是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,但是从数个法条的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。换言之,法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。想象竞合与法条竞合的区别在于两点。其
一,法条竞合在于条文具有竞合关系,不是取决于案件事实,而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系;想象竞合则取决于案件事实。其
二,法条竞合时,只有一个法益侵害事实;想象竞合时存在数个法益侵害事实。开设赌场罪从赌博罪中分离出来,两者在法条上存在一定程度法条竞合关系,存在于聚众赌博与开设赌场行为。而且一般认为赌博罪与开设赌场罪在客体上是一致的,故不存在数个法益侵害事实。赌博罪与开设赌场罪的法条竞合具体表现为特别关系和补充关系。如不以营利为目的,提供赌博场所、赌具、筹码、资金等的行为,按照《刑法》第303条
第二款开设赌场罪的一般情节处理。
三、赌博罪与开设赌场罪在证据认定上存在的问题
正如赌博罪与开设赌场罪存在区别,但又在法条上存在竞合,因此证据的充分、确定与否不仅仅能够认定是否构成犯罪,还能够明确构成赌博罪抑或是开设赌场罪。
1、实物证据上存在的问题
赌具的认定对于是否构罪至关重要,是否对赌具进行认定则因案而异,如《关于办理利用电子游戏设施设备赌博案件适用法律若干问题的意见》就要求公安机关对赌博机进行认定,并出具规定格式的文书。部分案件在认定赌博游戏机是单人机还是多人机需要进一步明确。部分案件对赌具并没有拍照予以固定证据。
赌具的来源是重要的定罪考量,公安机关在扣押赌具时应予以明确向何人扣押赌具,以确定赌具的来源。
赌资数额与抽头渔利数额是认定赌博犯罪的重要标准,规定的构罪标准分别是人民币5万及5000元以上。部分案件公安机关为图省事只单一收集赌资数额或抽头渔利数额的证据,在犯罪嫌疑人翻供的情况下,造成事实认定上的困难。
勘验检查笔录能直观地展现案发现场情况,如是否隐秘、现场人数、赌博地点是房子还是空地等等,是认定赌博犯罪案件的重要证据。但实践中,勘验检查笔录在一些案件的卷宗中并没有体现,而是由抓获、破案经过代替,一定程度上加大了办案难度。
2、言词证据上存在的问题
询问证人和讯问犯罪嫌疑人时,侦查机关并没有尽可能多地固定关键定罪证据,如参赌人数、赌博的方法、赌资的数额、抽头渔利的比率及数额、聚众赌博或开设赌场的时间、犯罪嫌疑人是否有正当经济来源等等。在办案过程中,有些案件并没有向证人问及抽头渔利的人,有些案件在赌资和抽头渔利数额存在不足的情况下,并没有向证人和犯罪嫌疑人问及参赌人数。特别是在区分聚众赌博和开设赌场行为的关键证据上,部分案件针对赌场开设时间、赌博的时间和空间是否固定、发挥聚众相应的是人还是场所等问题进行取证,导致定罪存在困难。
四、赌博罪与开设赌场罪在证据收集问题上的对策
侦查机关在侦查阶段的取证直接影响整个案件的定性,因此应从赌博犯罪的犯罪构成入手,有的放矢,收集关键证据,减少办案障碍。
1、构罪证据的收集
侦查机关应提高法律意识,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理犯罪案件适用法律若干问题的意见》的要求,着重从赌博犯罪的犯罪构成入手,
第一时间制定勘验检查笔录,直观体现案发地点情况,点明向何人扣押赌具,确定当场扣押赌资的数额,明确参与赌博的人数,向证人询问参赌人数、抽头渔利的人及数额,向犯罪嫌疑人就累计参赌人员数量、渔利情况及是否有正当收入进行讯问。
2、定罪证据的收集
侦查机关通常只关心构罪证据,而对定罪证据则并不重视,导致在罪名认定上存在一定障碍。部分公安干警在接到补充证据的要求时,消极怠慢,甚至态度恶劣,进一步增加办案难度。有鉴于此,建议硬性要求公安机关在侦查阶段针对以下问题进行取证:
首先赌博或开始赌场的起始时间,以确定赌博犯罪的存续周期;
其次是赌博时间和地点是否固定,以确定是否任何人都可以在一定的时间到该地点进行赌博;再次是确定发挥聚众效应的是人还是场所,以确定是否是赌头招呼参赌人员聚众赌博,还是参赌人员自己到赌场进行赌博。
赌博罪与开设赌场罪的界定难,牵扯到理论、实践和制度三方面的问题。理论上两者存在何种关系至今仍未有定论。实践中证据的瑕疵和不足导致了事实认定的混乱。本文仅从理论和实践入手,粗略分析两者的关系,归纳实践中出现的证据问题,并提出粗浅意见。不足之处在所难免。然而,现实中,由于部分公安人员的不配合,加大案件办理的难度,故笔者认为,尽快设计公安人员奖惩与公诉部门退补挂钩的相关制度,才是解决当前办案困难的当务之急。
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工伤会获得双倍赔偿吗
当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对工伤会获得双倍赔偿吗进行了解答,希望能解答您的问题。
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工伤赔偿
工伤评残与非工伤评残一样吗
[律师回复] 您好,关于工伤评残与非工伤评残一样吗这个问题,我的解答如下, 【法律意见】
【法律依据】
《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条职工有下列情形之一的,视同工伤:
(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第
(一)项、第
(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第
(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
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绑架罪与抢劫罪竞合怎么处理
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 首先,绑架罪与抢劫罪的处罚,所要承担的法律责任根据实际情况而定。
《刑法》第二百三十九条以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
《刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:
(一)入户抢劫的
(二)在公共交通工具上抢劫的
(三)抢劫银行或者其他金融机构的
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的
(五)抢劫致人重伤、死亡的
(六)冒充军警人员抢劫的
(七)持枪抢劫的
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的
二、绑架罪与抢劫罪的界限
绑架罪与抢劫罪都使用暴力、胁迫或其他手段加害或威胁被害人,同样都有非法获取他人财物的目的。
二者的区别主要在于:
(1)犯罪的手段不同,前者是绑架并控制他人后以加害被绑架人相威胁,要求被绑架人亲属或其他关系人给付财物,后者则是当场劫取财物
(2)索取财物的时间、地点不同,前者是先有绑架行为,后有勒索财物行为,后者是当场劫取或强迫被害人交出财物
(3)索取财物的数额不同,前者要按照犯罪嫌疑人的要求将一定数额的财物送到一定地点,犯罪嫌疑人可以漫天要价,具有随意性,后者则一般都是限于被害人随身携带的财物
(4)实现犯罪目的的方式不同,前者是通过把被绑架人作为人质胁迫被绑架人的亲属或其他利害关系人出钱赎人,犯罪目的必须通过被绑架人以外的第三人实现,后者则是直接从被害人身上劫取财物,不与第三人发生关系。
工伤与交通事故竞合如何赔偿
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 因道路交通事故引起的工伤案件中,存在着交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者竞合的情形,由于工伤保险赔偿与交通事故赔偿在赔偿项目上不完全具有同质性,且工伤保险赔偿中的护理费、伤残补助金与交通事故人身损害赔偿标准不一,导致赔偿金额不相同,受害人如何选择救济途径,直接决定了其所获赔偿的多少。在适用法律时,是支持受害人主张交通事故人身损害赔偿还是支持受害人主张工伤保险赔偿亦或是支持受害人进行双重赔偿,各地处理不一。
实践中,交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合时主要有两种处理模式:
一是兼得模式。由于工伤保险与第三人交通事故侵权赔偿是两个不同的法律关系,承担赔偿责任的主体也是不同的,且我国法律也没有规定在两者发生竞合时,用人单位可以扣减工伤保险待遇,亦没有规定用人单位对侵权责任人享有代位求偿权,故工伤职工或其近亲属在获得交通事故赔偿后,仍有权享受工伤待遇。
二是选择补充模式。即因交通事故导致劳动者遭受工伤的,劳动者可以向侵权人请求侵权损害赔偿,也可以向工伤保险机构或用人单位请求工伤保险赔偿,劳动者在获得其中一种赔偿后,还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张,即受害人可以同时主张交通事故人身损害赔偿和工伤保险赔偿,但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。
笔者认为,交通事故赔偿与工伤赔偿发生竞合时应适用补充模式,并且受害人可优先主张工伤保险赔偿,使受害人能尽快得到社会保障机制提供的救济,再以交通事故人身赔偿为补充,但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。
首先,当交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者竞合时,应明确的就是两者不可兼得,因为遭受侵权损失的只有一个,不能获得两个赔偿,且《工伤保险条例》的立法意图是为了使劳动者及时获得经济补偿,而不是为了使受害人获得额外的经济利益。
其次,是适用何种赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”可见,该类情形可以向用人单位申请工伤保险待遇以及时获得经济补偿,同时,工伤赔偿也不能减轻侵权人的赔偿责任,为保护劳动者的权益,法律也未剥夺受害人在工伤保险赔偿之外获得交通事故人身损害赔偿的权利。
再次,是哪个赔偿在先的问题。工伤保险是解决工伤事故的最好方法,但因工伤保险对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱,存在不能充分填补受害劳动者损害的可能,而交通事故人身损害赔偿以矫正正义和道德责任为基础,旨在对受害人全部损失进行弥补。故笔者认为
首先按照工伤保险责任纠纷处理,能及时解决纠纷,待工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后,可在给付金额范围内向侵权人主张代位求偿。
综上所述,当交通事故人身损害赔偿与工伤保险发生竞合时,在司法裁判中应遵循“以人为本”的审判理念,建议优先适用工伤保险赔偿,再以交通事故人身损害赔偿来进行二次调整。这既能保护职工的权益,完全填补损失,又能节约工伤统筹保障基金有限的社会资源,还能够维持相关法律制度的惩戒与预防功能,是较为可行的赔偿模式。
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