如何认识商业预付卡的性质

最新修订 | 2024-02-26
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宋杨东律师
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专家导读 商业预付卡通常是指单用途商业预付卡。根据商务部2012年发布的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第2条规定,单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行的,仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证,包括以磁条卡、芯片卡。
如何认识商业预付卡的性质

近年来,商业预付卡逐渐成为一种趋势。健身预付卡,美容预付卡,甚至剪个头发也有预付卡,预付卡无处不在。那么,很多消费者对商业预付卡的性质又有多少了解呢?下面就和律图一起来看看吧。

商业预付卡是否属于变相集资?

商业预付卡通常是指单用途商业预付卡。根据商务部2012年发布的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》第2条规定,单用途商业预付卡是指从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人发行的,仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证,包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。

武汉大学法学院副教授杨巍认为,预付卡的性质可从以下几个方面来理解:首先,预付卡的本质是预付凭证。所谓预付凭证,是以此来证明消费者基于某种法律关系已经向经营者预先支付了一定数额金钱的凭证。该凭证仅具有证据效力,如果预付卡遗失,消费者可通过其他证据来证明预付事实的存在。其次,预付卡的基础法律关系是合同关系。消费者之所以向经营者预付金钱,是因为两者之间存在零售、住宿、餐饮或服务合同关系,消费者预付金钱是履行合同义务的行为。这也是预付卡不同于银行借记卡或信用卡的地方。银行借记卡的基础法律关系是储蓄关系,信用卡的基础法律关系是借贷关系,预付卡的基础法律关系并非这两种法律关系,而是合同关系。第三,预付卡只能用于特定的单一消费内容,而不同于现金卡或代金券。消费者持预付卡只能向经营者主张单一内容的消费服务,而现金卡或代金券可用于购买各种商品或服务。

“很多人认为,预付卡是一种集资,的确,二者在积聚大量资金、盘活经营方面有些相似,也确有不法分子打着预付卡的名义进行非法集资,但是二者的区别还是比较明显的。”河北省邯郸市复兴区检察院检察官杨震说,主要有以下区别:一是在支付利息方面有所不同,集资需要支付利息,而预付卡中预付的资金不需要支付利息。二是出资者的期待不同,消费者办理预付卡的期待是获得商品和服务,而集资出资者的期待是为了获取货币上的回报。三是行为的属性不同,办理预付卡本质上是一种消费行为,而集资是融资的一种,是金融行为。

邯郸学院讲师董一菲认为,预付卡是由消费者预先向经营者支付款项,后经双方协商分次或在约定的期限内,享受经营者提供的商品和服务。这种合同类型,我国民法典里并没有明确规定,因而属于无名合同。这种消费模式是以经营者的商业信用作保证的,消费者不得不承担因经营者经营不善倒闭或逃逸的风险。

办卡有风险,预付需谨慎。现实生活中,不乏有人打着办理预付卡可以享受优惠幌子,吸引消费者办卡。消费者一定要提高自我保护意识,谨防上当受骗。

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刑事辩护
假想防卫的认识错误性质
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 由于认识错误的性质影响行为人罪过的有无、罪过的形式、或者犯罪的既未遂,从而影响行为人的刑事责任。因此,对于假想防卫的错误性质需要深入研判。
我国刑法通说理论认为,假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的,因此,应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。 如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害,那么在主观上有过失,应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害,那么他在主观上无罪过,其假想防卫造成的损害属于意外事件,不负刑事责任。该观点论及客体错误时举例指出:“两个着便衣的警察扭获了正在盗窃的甲,出示证件后将甲带往附近派出所。行至途中,被甲的朋友乙、丙、丁遇见。三人以为两个警察是与甲打架的公民,上前将两个警察打倒在地,造成轻伤。在此案中,乙丙丁意图侵犯的是他人健康权利,却由于其认识错误,而实际侵犯了国家机关工作人员正在执行的正常公务活动。对这种客体认识错误的案件,应当按照行为人意图侵犯的客体定罪,上述案件应认定为刑法典第234条的故意犯罪。”该观点论及对象错误时将其分为三种情况,其中
第二种情况是:“行为人误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫,这类情况显然不是故意犯罪,根据实际情况或是过失犯罪,或是意外事件。”在论及行为实际性质错误时指出:“行为实际性质的错误即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。例如,假想防卫,行为人把不存在的不法侵害误认为正在进行的不法侵害行为实施防卫而致人伤、亡,由于行为人不存在犯罪的故意,因而不应以故意犯罪论处,而应根据具体情况,判定为过失犯罪或者意外事件。”
显然,通说理论对假想防卫的认识错误类型和罪责形式的判断前后抵牾,存在自相矛盾之嫌。详言之,事实上,上述所列举的三种情形上均属于假想防卫,可通说理论却将其分别认定为事实错误中的客体错误、对象错误以及行为实际性质错误。这在假想防卫的认识错误性质判断上存在明显地不一致。同时,对于所谓客体错误的假想防卫认定故意犯罪,而对于对象错误以及行为实际性质错误的假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件。这对假想防卫的罪责认定存在自相矛盾之嫌。
国外刑法理论中对假想防卫的认识错误类型判断亦存在分歧,但这种分歧是不同学者之间的认识分歧,这与我国通说理论的分歧有质的差异。在国外刑法理论中,为了区别假想防卫与正当防卫成立要件中其他要素的认识错误,将假想防卫称为“有关阻却违法性事由之事实前提的错误”、“正当化情状的错误”或“允许性构成要件错误”。但是,关于假想防卫的错误性质判断始终是一个理论难题。虽然假想防卫是一种“事实”错误,但在有关“违法性”的事实上,与构成要件事实之错误相异。因此,假想防卫“有究竟系阻却故意之‘事实错误’、抑或‘违法性错误’(禁止错误、法律错误)之争议”。最近有力的见解,乃“独自的错误说”。此种错误包含跨越构成要件、违法性、责任之基本概念所存在的问题点,而理论界对个问题点又存在严重的对立与冲突,因此,此种错误问题的性质至今仍未解决。
认识错误由于分类标准不同类型亦不同。根据行为人误认的对象是事实还是法律,认识错误分为事实认识错误与法律认识错误。对于法律规范是否存在以及法律规范的范围界限的误解,属于法律认识错误;对事实是否存在或是否将会发生的误认,则属于事实认识错误。依据发生的不一致所涉及的阶层式犯罪构成体系中的阶层分类,认识错误可分为构成要件错误与违法性错误。这种分类方式又称为犯罪体系上的认识错误分类。如果发生误解的要素属于构成要件该当性阶层即为构成要件错误;发生的误解的要素是违法性阶层,则是禁止错误,也称为违法性错误。如果将两种分类均加以考虑,对事实认识和法律认识错误称为水平的错误分类,对于构成要件的错误和违法性错误则称之为垂直的分类。
禁止错误,是指就禁止规范的存在有错误的情形,即误以为违法行为是合法行为而实施的情形就属于这一类。认识到行为被法禁止,但错误地认为,在具体案件中存在正当化规范,此即间接的禁止错误。包摄错误,是指错误地解释构成要件要素,误以为自己的行为不符合构成要件的情形。这种错误不是事实的错误,而且,它也不一定是禁止错误。
上图中,所有错误类型被分为四个区间,分别以A
1、A
2、A
3、A4表示。A1与A3是垂直分类下的构成要件错误,而A2与A4是违法性错误,但同时A
1、A2是法律错误,A
3、A4是事实错误。事实错误与构成要件错误并非等同关系,法律错误与禁止错误也非全等关系。但是,大体上构成要件错误与事实错误,违法性错误与法律错误具有法价值的等价性。正如日本学者大塚仁指出,违法性本身的错误,即行为人由于错误而缺乏违法性的意识的情形,过去被称之为法律的错误,今年来有力的见解称之为禁止的错误。但是,对于假想防卫等违法阻却事由认识错误(或容许性构成要件错误)来说,确实存在争议。其在犯罪体系上的认识错误分类(或垂直分类)中属于违法性错误,但在认识对象上的认识错误分类(或水平分类)中属于事实错误。
但是,刑法上的任何行为属性归类最终都是为了确定该行为的罪责形式。根据上文图标内容及分析,“我们不难发现垂直的分类在分类的归属上与法律效果上没有必然的联系。当我们在做法律的时候,必须考虑分类的实益。垂直分类的实益是帮助我们清楚错误是发生在犯罪阶层体系中的哪一领域中,但这项实益所表现的意义仅止于此。在提供解决问题的方案上垂直分类显得毫无用处。”
因此,本文认为,垂直的分类不仅对判定假想防卫的罪责形式没有助益,且与我国刑法理论与实务中犯罪构成体系有较大差距。并且,我国刑法上的认识错误亦采事实认识错误与法律认识错的分类方法;因此,以此分类标准来界定假想防卫的认识错误性质更具理论意义和实践价值。
如前所述,假想防卫是行为人以制止不法侵害的意图,对不法侵害人进行反击,而事实上不法侵害不存在或者侵害了
第三人的合法利益。因此,行为人
首先认为他人正在实施不法侵害,但事实上不法侵害不存在;
其次,行为人进而认为自己实施的行为是法律允许的正当防卫行为,但事实上这并不符合正当防卫的前提条件,从而不是法律所鼓励的行为。易言之,假想防卫存在两种认识错误过程:一是对他人行为的法律性质判断错误,二是对自己行为的法律性质判断错误。
对于
第一种错误,显然不属于法律认识错误,而是事实错误。因为,法律错误是指行为人误认为自己的行为是法律所允许的,而事实上是法律所禁止的行为的情形。对于假想防卫而言,虽然不存在违法性阻却事由的事实,但是行为人误信为存在而实施了防卫行为,这是一种与违法性本身错误不同的违法性事实认识错误。在假想防卫的第二个认识错误过程中,行为人在误认为存在正在进行的不法侵害的情况下,而实施防卫行为,并认为该行为具有法的适当性。因此这种错误属于法律认识错误。违法性事实认识错误与违法性错误的区别在于:违法性事实认识错误属于事实认识错误的范畴;就假想防卫而言,是“行为人在没有急迫不正的侵害时,误信为有而事实的防卫行为,是对急迫不正的侵害这种事实本身的误解。与此不同,行为人误信即使没有急迫不正的侵害也允许进行正当防卫时,这种错误就是关于规范本身的认识错误,当然相当于法律的错误”。
正因为上述原因,我们不能将这两个认识错误割裂开来,仅根据其中的一种认识错误而简单地将假想防卫视为事实认识错误或法律认识错误。事实上,假想防卫应当属于事实认识错误与法律认识错误的综合体,是一种与单纯的事实认识错误和法律认识错误不同的第三种错误类型。前述图表亦清楚地表达了,诸如假想防卫是违法阻却事由认识错误是事实认识错误与法律认识错误简而言之,假想防卫是以认识对象为划分标准的一种的认识错误类型。这种观点在德日刑法理论中亦得到支持。例如有日本学者指出,“事实前提之错误,乃既非构成要件错亦非禁止错误之独自的错误,其系以构造上之类似性为基础,而肯定阻却视为责任要素之故意。德国学者亦指出,“对合法化事由被认可之情形的错误(允许构成要件错误)的处理,存在着争议。这里所指的是介于构成要件错误和间接的禁止错误之间的特种错误。”
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预约合同的法律性质怎么认定
[律师回复] 您好,针对您的预约合同的法律性质怎么认定问题解答如下, 预约合同的法律性质怎样认定
1、前契约说
该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,因此不构成合同。
2、从合同说
该观点认为,预约是本约之铺垫,本约的成立不以预约的存在为条件,故预约是本约的从合同。
3、附停止条件本约说
该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
4、契约说
该观点认为,预约为的合同,其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于合同法虽系无名合同,但完全符合合同法的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之契约。
《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
预约合同的法律性质如何认定
[律师回复] 您好,针对您的预约合同的法律性质如何认定问题解答如下, 预约合同的法律性质怎样认定
1、前契约说
该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,因此不构成合同。
2、从合同说
该观点认为,预约是本约之铺垫,本约的成立不以预约的存在为条件,故预约是本约的从合同。
3、附停止条件本约说
该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
4、契约说
该观点认为,预约为的合同,其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于合同法虽系无名合同,但完全符合合同法的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之契约。
《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
商品房预售合同的性质是什么
[律师回复] 对于商品房预售合同的性质是什么这个问题,解答如下, 商品房预售合同的性质:
(一)商品房预售合同不是预约合同
在合同法中,预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时;房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同。因为:在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。
(二)商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋,所以,房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同,是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同,通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征:
(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的,而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的;
(2)期货买卖的标的是合同本身,而不是期货买卖合同中所约定的货物;
(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现,而不在于获取现实的货物,所以,在期货买卖中,极少有进行实物交割的
(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件,如粮食、石油、钢材等。
但是,在商品房预售合同中,

一,商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的,而不是通过公开竞价的方式确定的;

二,商品房预售合同的标的物是商品房,而不是合同本身;

三,商品房预售合同的目的在于获取房屋,不具有套期保值和价格发现的功能;

四,由于房屋的面积、坐落、单元等方面存在着诸多的差别,不具有标准化的特征,所以在国际惯例上,房屋不是期货交易的商品,不能用于期货交易。
可见,商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同,可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易,以维护房地产市场交易秩序。
(三)商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中,附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据,则该期限为延缓期限;如果所附期限是作为合同效力终止的根据,则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中,合同已经成立,但没有发生法律效力,双方当事人都不需要履行自己的义务,也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时,双方当事人才开始履行义务;在附解除期限的合同中,合同不仅已经成立,而且已经发生法律效力,双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时,双方当事人不再履行义务,合同终止。在商品房预售合同中,双方约定在将来的一定期限交付房屋,这里确实存在一定的“期限”,但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为:

一,如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限,则商品房预售合同不仅已经成立,而且已经发生法律效力,但在期限到来时,商品房预售合同终止效力,双方应当解除合同。这样,作为预购方就不能取得约定的房屋。显然,这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的;

二,如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限,则商品房预售合同虽然已经成立,但还没有发生法律效力,只在期限到来时,商品房预售合同才发生法律效力。这样,作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然,这也不符合商品房预售合同的要求。可见,商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限,是当事人履行义务的具体时间。
(四)商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中,预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款,这种作法类似于分期付款买卖,但它不是分期付款买卖合同。其原因有三:
一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方,这样才能实现买受方的经济目的。可见,分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中,作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中;
二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后,尚有二期以上的价款需要支付;但商品房预售合同中,预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款,也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款,而后者是在取得标的物后的分期付款;
三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资,以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资,以满足出卖方资金不足的需要。
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知识产权的性质是什么?
知识产权具有专有性,也称为垄断性、排他性,即除非权利人同意或许可或法律规定,任何其他人都无权享有。这种专有性表现在:知识产权权利主体的专有性。指知识产权的授予只有一次,知识产权的主体是特定的,权利人以外的任何人不能享有这项权利。权利人垄断所有权,受法律保护。
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预约合同的法律性质能怎么认定
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 预约合同的法律性质怎样认定
1、前契约说
该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,因此不构成合同。
2、从合同说
该观点认为,预约是本约之铺垫,本约的成立不以预约的存在为条件,故预约是本约的从合同。
3、附停止条件本约说
该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
4、契约说
该观点认为,预约为的合同,其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于合同法虽系无名合同,但完全符合合同法的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之契约。
《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
商品房预售合同的性质预售合同与预约合同的区别
[律师回复]
一、商品房预售合同的性质商品房预售合同,是指商品房预售方和预购方双方约定,预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方,预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性,则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同,是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别,而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货,否则即应承担违约责任。
二、预售合同与预约合同的区别商品房交易预约合同是预约合同,而预约合同是指当事人约定将来订立正式合同的协议,当事人双方只负有签订正式合同的义务,相当于商品房认购书。商品房预售合同是本合同,当事人之间负有的是履行合同约定的相互交付义务,不是约定将来订立本合同的义务。在合同法中,预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同;本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同,所以,当事人一方只能请求对方订立合同,而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时房屋并不存在或尚未建成,所以带有“预售”的字样,但商品房预售合同绝不是预约合同,因为在商品房预售合同中,预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定,双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同,即可以按照商品房预售合同的规定直接履行,并办理房屋产权过户登记手续,达到双方的交易目的。
预约合同的法律性质应该怎么认定
[律师回复] 对于预约合同的法律性质应该怎么认定这个问题,解答如下, 预约合同的法律性质怎样认定
1、前契约说
该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,因此不构成合同。
2、从合同说
该观点认为,预约是本约之铺垫,本约的成立不以预约的存在为条件,故预约是本约的从合同。
3、附停止条件本约说
该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
4、契约说
该观点认为,预约为的合同,其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于合同法虽系无名合同,但完全符合合同法的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之契约。
《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
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知识产权的性质是什么?
在一国疆域范围内由本国公民、企业法人或非法人机构作为知识产权权利主体,对其自主研制、开发、生产的“知识产品”(如计算机软硬件、网络信息产品等),及获得许可购买他国或他人专利、专有技术、商标、软件等所享有的一种专有权利。从其权利特性看,具有主体本土化、权属域内化、权利集成化、私权公权化的特点。
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知识产权
商业配套的土地性质认定
[律师回复] 您好,关于商业配套的土地性质认定这个问题,我的解答如下,
(1)在住宅土地权证取得之前签署的《国有土地出让合同》中,对于商业配套的约定,有以下三种情形:
一种是采用老版的出让合同范本(国土资源部、国家工商行政管理总局2020年和2020年发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本和《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本),约定允许建造配套设施,但未明确配套的比例和范围;
第二种情形是采用最新的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2020-2020),对配套设施等规划经济指标有明确的约定;
第三种情形,也是比较常见的,就是土地管理部门出让的单一住宅用地,在开发的过程中,开发单位经规划建设部门批准,建造一定比例的商业配套,待办理分割权证时,根据该商业配套的规划要求,申请相应的产权证明。
第一种、
第二种情形,根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》等法律法规规定,对于超出约定配套比例,或彻底改变用地性质的,需要满足两个条件,
一是要取得出让方和市、县人民政府规划部门的同意。土地使用权出让中土地用途等出让条件的确定,根据《城市房地产管理法》规定,是由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产部门共同拟定方案,按照规定,报经有批准权的人民政府批准的。它要考虑城市规划、土地利用政策等多方面因素,它一经确定便具有法律效力,而不能随意变更。
二是按市场价补缴土地出让金。在土地使用权人改变土地用途的申请被有关部门批准后,要按变更后的土地用途,以变更时的土地市场价格补缴相应的土地使用权出让金。
也就是说,对于擅自超规划要求或改变土地用途的现象,一般是通过补办出让手续,补交出让金,也就是通常所说的“补地价”的方式解决。
但是,这并不能解决:在约定范围内的土地性质界定问题,也不能解决上述
第三种情形所牵涉到的规划认可但土地权属归类的问题。
(2)住宅区配套公共建筑(简称“配套公建”),指开发商按照国家及地方有关规定在住宅区土地范围内与商品住宅配套修建的各种公用建筑,一般包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、行政管理及其他八类公用建筑,但各住宅区具体配建项目因住宅区情况的不同会有所区别。
配套公建的修建,为业主居住提供了各项便利条件,提升了楼盘的吸引力,是业主与开发商关注的一个焦点。随着配套公建的修建,其产权归属问题也随之产生。由于此问题关系到开发商与全体业主双方的重大利益,现行有关规定又非常零散、模糊,导致适用法律疑难,开发商与业主往往各执一词,争议由此产生。
我们在此无意于深入探讨配套公建的产权归属,一般而言:国有土地使用权出让合同、商品房买卖合同有具体约定的,按约定执行。国有土地使用权出让合同对于开发商及业主均具备法律约束力。如果出让合同约定受让人应配套修建某些配套公建并明确其产权归属的,或商品房买卖合同约定了某些配套公建的产权归属的,则按约定执行。如果商品房买卖合同约定某些配套公建被列入公用建筑面积分摊范围,则其产权归全体业主。上述情形外,属于商品住宅从属物的,其产权随商品住宅产权一并转移于全体业主。配套公建的产权原则上归开发商。
(3)因此,开发商在销售中所涉及的配套商业设施,规划部门在审批中注明该项目为配套商业设施,国土房管部门根据规划局明确兼容配套面积及建设部门综合验收的结果,可以做以下处理:属出让住宅土地,按已批准的用地功能发“配套商业”功能证,土地使用年限仍按批准的使用年限不变;若为搭建临时商业设施(临时建筑),须到国土部门办理临时用地手续,再到规划部门办理报建手续。
综上所述,住宅项目开发中涉及到的商业配套用地,有三种解决途径:
一是对未按规划要求建造的,通过“补地价”,改变原有土地性质加以合法化;
二是在规划允许范围内的商业配套,其土地仍然按照原批准的住宅土地性质和出让年限进行登记,并辅以“配套商业”功能证;
三是临时商业设施的土地,通过交纳年租金、临时用地费的形式,办理《临时用地使用证》。
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如何认定商品房商业广告的性质
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 如何认定商品房商业广告的性质
根据《合同法》第15条第1款规定,商业广告在原则上是一种要约邀请,一般情况下不能将未订立合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。
由于商业广告、宣传资料一般只能作为要约邀请处理,只要在合同中未有约定,便很难追究出卖人的责任。基于此,要求广告对出卖人有所约束,是非常必要的。而《商品房买卖解释》第3条明确将某些销售广告和宣传资料视为合同的一部分。该条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋人格的确定有重大影响的,应当视为要约。
该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。对于该条的适用,应把握以下几点:
1、所作说明及允诺具体确定,即有明确具体的交房标准、交房日期、设备品牌、外观形象,确定的小区规划目标、配套设施,对于一些虚幻的描约,如“成功人士的选择”、“坐拥繁华”、“具有无限的升值潜力”等,则显然不符合这一特征,不能作为要约内容对待。
2、广告的内容是对商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺,包括作为买卖合同标的物的房屋本身的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸,设备安装的数量、品牌,住宅小区的规划、配套设施等,对于开发范围外的描述,一则并不能由出卖人控制,二则这些描述的真伪买受人只要到现场观察一下或向有关规划部门咨询一下即可了解,广告应允许出卖人作细微的夸张或过分虚假的描述,这些开发范围外的宣传即属此类,买受人应对此描述负有鉴别的义务,否则应为自己的疏忽大意承担责任;
3、对商品房买卖合同的订立和价格的确定具有重大影响,即广告内容不仅对购房人具有重大的心理诱惑,对买卖合同的订立产生重要的影响,而且属于房屋价格的构成要件,如优惠购买的折扣、随房赠送的附属设施,免费或优惠享受的配套设施,房屋的质量、环境和设备品牌的说明和允诺。
商品房广告是什么,商品房预售广告有什么性质?
[律师回复] 约定了商品房位置、单价、总价等,补充协议中约定,买卖双方确认楼书、沙盘模型、样板房等仅供参观参考,广告为要约邀请。
为了更好地理解,就以一个案例为例。
被告某房地产公司在销售商品房时,通过广告及宣传资料等形式,对其商品房项目的相关配套设施作了介绍。本案原告张某某于2014年4月27日与该房地产公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》。合同约定了商品房位置、单价、总价等,补充协议中约定,买卖双方确认楼书、沙盘模型、样板房等仅供参观参考,广告为要约邀请,交屋的标准。同日,原告在被告提供的确认函中签字,明确表示知悉上述内容。合同签订后,原告按约定付清了房款,被告于2015年5月将涉案房屋交付给原告。入住后,原告发现该小区并不是像被告宣传的那样,宣传中承诺的配套设施均未建成使用,致使合同目的无法实现,遂诉至。
(案例索引:
(2015)旅民初字第2178号)
认为,《商品房买卖合同》及《补充协议》的签订是双方真实的意思表示,内容合法有效,双方应按合同约定履行权利义务。原、被告在合同及协议中约定,被告的广告为要约邀请,对原、被告没有约束力,同时被告未在广告中对涉案商品房配套设施建成时间作出明确具体的规定,因此被告对其在广告中所作的说明和允诺不承担法律后果。最终驳回原告张某某的诉讼请求。
在上述案件中,争议的焦点在于开发商的广告及宣传资料是否为要约邀请的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定,开发商在商品房销售广告和宣传资料上的内容,原则上属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,并不能作为承诺的对象。但是在一定情况下,商品房销售广告及宣传资料也能作为要约而约束开发商。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。在该案中,开发商的广告及宣传资料实际已经能够视为要约,但由于双方在协议中明确约定将其视为要约邀请,同时原告亦在确认函上签字表示同意,从而将双方争议的事实明确约定下来,造成了广告及宣传资料不能视为要约,对原、被告双方无法产生约束力。
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知识产权的性质有什么?
我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们可以利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,可以通过本篇文章的内容来了解一些和知识产权的性质有什么相关的法律规定。
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该怎么认定商品房商业广告的性质
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 如何认定商品房商业广告的性质
根据《合同法》第15条第1款规定,商业广告在原则上是一种要约邀请,一般情况下不能将未订立合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。
由于商业广告、宣传资料一般只能作为要约邀请处理,只要在合同中未有约定,便很难追究出卖人的责任。基于此,要求广告对出卖人有所约束,是非常必要的。而《商品房买卖解释》第3条明确将某些销售广告和宣传资料视为合同的一部分。该条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋人格的确定有重大影响的,应当视为要约。
该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。对于该条的适用,应把握以下几点:
1、所作说明及允诺具体确定,即有明确具体的交房标准、交房日期、设备品牌、外观形象,确定的小区规划目标、配套设施,对于一些虚幻的描约,如“成功人士的选择”、“坐拥繁华”、“具有无限的升值潜力”等,则显然不符合这一特征,不能作为要约内容对待。
2、广告的内容是对商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺,包括作为买卖合同标的物的房屋本身的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸,设备安装的数量、品牌,住宅小区的规划、配套设施等,对于开发范围外的描述,一则并不能由出卖人控制,二则这些描述的真伪买受人只要到现场观察一下或向有关规划部门咨询一下即可了解,广告应允许出卖人作细微的夸张或过分虚假的描述,这些开发范围外的宣传即属此类,买受人应对此描述负有鉴别的义务,否则应为自己的疏忽大意承担责任;
3、对商品房买卖合同的订立和价格的确定具有重大影响,即广告内容不仅对购房人具有重大的心理诱惑,对买卖合同的订立产生重要的影响,而且属于房屋价格的构成要件,如优惠购买的折扣、随房赠送的附属设施,免费或优惠享受的配套设施,房屋的质量、环境和设备品牌的说明和允诺。
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要如何认定商品房商业广告的性质
[律师回复] 您好,关于要如何认定商品房商业广告的性质这个问题,我的解答如下, 如何认定商品房商业广告的性质
根据《合同法》第15条第1款规定,商业广告在原则上是一种要约邀请,一般情况下不能将未订立合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。
由于商业广告、宣传资料一般只能作为要约邀请处理,只要在合同中未有约定,便很难追究出卖人的责任。基于此,要求广告对出卖人有所约束,是非常必要的。而《商品房买卖解释》第3条明确将某些销售广告和宣传资料视为合同的一部分。该条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋人格的确定有重大影响的,应当视为要约。
该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。对于该条的适用,应把握以下几点:
1、所作说明及允诺具体确定,即有明确具体的交房标准、交房日期、设备品牌、外观形象,确定的小区规划目标、配套设施,对于一些虚幻的描约,如“成功人士的选择”、“坐拥繁华”、“具有无限的升值潜力”等,则显然不符合这一特征,不能作为要约内容对待。
2、广告的内容是对商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺,包括作为买卖合同标的物的房屋本身的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸,设备安装的数量、品牌,住宅小区的规划、配套设施等,对于开发范围外的描述,一则并不能由出卖人控制,二则这些描述的真伪买受人只要到现场观察一下或向有关规划部门咨询一下即可了解,广告应允许出卖人作细微的夸张或过分虚假的描述,这些开发范围外的宣传即属此类,买受人应对此描述负有鉴别的义务,否则应为自己的疏忽大意承担责任;
3、对商品房买卖合同的订立和价格的确定具有重大影响,即广告内容不仅对购房人具有重大的心理诱惑,对买卖合同的订立产生重要的影响,而且属于房屋价格的构成要件,如优惠购买的折扣、随房赠送的附属设施,免费或优惠享受的配套设施,房屋的质量、环境和设备品牌的说明和允诺。
应该怎么认定商品房商业广告的性质
[律师回复] 对于应该怎么认定商品房商业广告的性质这个问题,解答如下, 如何认定商品房商业广告的性质
根据《合同法》第15条第1款规定,商业广告在原则上是一种要约邀请,一般情况下不能将未订立合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。
由于商业广告、宣传资料一般只能作为要约邀请处理,只要在合同中未有约定,便很难追究出卖人的责任。基于此,要求广告对出卖人有所约束,是非常必要的。而《商品房买卖解释》第3条明确将某些销售广告和宣传资料视为合同的一部分。该条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋人格的确定有重大影响的,应当视为要约。
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1、所作说明及允诺具体确定,即有明确具体的交房标准、交房日期、设备品牌、外观形象,确定的小区规划目标、配套设施,对于一些虚幻的描约,如“成功人士的选择”、“坐拥繁华”、“具有无限的升值潜力”等,则显然不符合这一特征,不能作为要约内容对待。
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知识产权转让的法律性质
知识产权也叫作知识所属权,是指权利人对对自己所创造出来的劳动成果所享有的财产权利。知识产权转让其实指的也就是出让的一方和受让的一方,根据法律规定双方签订的转让合同,将出让方的知识产权权利转让给受让方的法律行为。那么关于知识产权转让的法律性质有哪些?在下文中,律图小编将为您详细解答。
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知识产权
我买的房子,预售合同上土地性质是商业金融用地,但是下面写得是住宅,使用年限是70年,,这个影响我办公积金贷款吗
[律师回复] 房屋证上土地用途:  住宅:表示生活寓居房屋。  商业:商业活动房屋,比如办公房屋。  房地产用途的类型主要包括住宅、厂房、仓库和商业、服务、文化、教育、卫生、体育以及办公用房等。  对于房地产的概念,应该从两个方面来理解:房地产既是一种客观存在的物质形态,同时也是一项法律权利。  作为一种客观存在的物质形态,房地产是指房屋和地产的总称,包括土地和土地上永久建筑物及其所衍生的权利。房屋是指建筑在土地上的各种房屋,包括住宅、厂房、仓库和商业、服务、文化、教育、卫生、体育以及办公用房等。地产是指土地及其上下肯定的空间,包括地下的各种基础设施、地面道路等。房地产由于其自己的特点即位置的固定性和不可移动性,在经济学上又被称为不动产。能够有三种存在形态:即土地、建筑物、房地合一。在房地产拍卖中,其拍卖标的也能够有三种存在形态,即土地(或土地使用权)、建筑物和房地合一状态下的物质实体及其权益。随着个人财产所有权的发展,房地产已经成为商业交易的主要组成部分。  法律意义上的房地产本质是一种财产权利,这种财产权利是指寓含于房地产实体中的各种经济利益以及由此而形成的各种权利,如所有权、使用权、典质权、押当权、租赁权等
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