销售假药罪刑事辩护律师从哪些方面入手？

[律师回复] 销售假药罪的辩护词：
审判长、人民陪审员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第一款第(一)项和《中华人民共和国律师法》第二十五条第(三)项之规定，________律师事务所接受了被告人尚_______之父尚_______的委托，指派我为被告人尚______的辩护人，经被告人尚________同意，为其故意伤害刑事附带民事一案进行辩护。
在庭审前，我会见了被告人尚________，并查阅了本案的卷宗和证据，对本案的案情有了全面了解。现对被告人尚_______的量刑问题和给被害人李________的经济赔偿问题，提出以下辩护意见。
一、关于对被告人尚________的量刑问题。被告人用刀刺伤被害人李_______，事实清楚，证据确凿，其行为构成故意伤害罪，毫无疑问，但对其如何量刑，应当考虑以下情节：
首先，在案件的起因上，被害人有严重过错。被害人李_______骑自行车没有遵守右侧通行的规则，致使二人的自行车相撞。相撞后，被告人尚 _______与其争辩，指责其没右侧通行，让其负责给修自行车，这是正当的。在争辩中，被害人李________
首先动手打人，应对此案的酿成负有责任。由于在案件的起因上被害人存在两点重要错误，那么，应当对被告人从国处罚。
其次，被告人尚_______掏出随身携带的牛角刀，是在其遭到被害人李________的殴打之后，才扎了李_______腹部。被告人尚______ 见到李_______腹部出血，随即倒地后，便主动拦截车辆将李_______送进医院救治。这些情节在量刑时应予考虑，希望人民法院能够对被告人从轻处罚。
二、关于附带民事诉讼的经济赔偿问题。
首先是关于赔偿范围问题。被害人李_______被扎伤腹部，刺破肠壁，本来在附近的______县人民医院已经做了缝合手术，尽管后来伤势有所恶化，也没有必要去北京住院医治。附近的_______市有许多设备先进的大医院。去北京的交通费多、陪护人多，这些费用都由被告人尚________赔偿，不仅不合理，也与法律规定相违背。况且，经查验卷的医药费收据，有中药的，还有几张是买牛黄安宫丸的。被害人李_______受体外伤，他却买了一些与治疗该伤情不相符的药品，这些不合理的药费收据共_______张，合计人民币________元。根据最高人民法院《关于贯彻执行amp;amp;lt;中华人民共和国民法通则amp;amp;gt;若干问题的意见(试行)》第一百四十四条的规定，这此不合理的支出，不属于赔偿范围，应当由被害人自己承担，让被告人赔偿是不合理的，也是与法无据的。
其次是关于赔偿多少的问题。附带民事诉讼部分解决的是民事赔偿问题，应该适用民事法律。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，被害人李 _______对发生的损害由于有过错，对案件的起因有过错，因此，他应当承担一半的经济责任，从而应当减轻被告人尚________的民事赔偿责任。
以上两点意见，请人民法院在量刑和决定赔偿数额时，给予充分考虑。
辩护人:______律师事务所律师 毛________

[律师回复] 接受犯罪嫌疑人李四凤直系亲属的委托和山东天矩律师事务所的指派，我作为李四凤涉嫌销售伪劣产品罪的辩护人，在庭审之前认真查看了关于本案的相关卷宗材料和公安机关的起诉意见书以及公诉机关的起诉书，结合今天的庭审情况，辩护人现发表如下辩护意见供法庭参考，恳请法庭能够酌情予以采纳。
一、检方所出示的据以起诉的笔迹检验鉴定文书以及所谓的记录本和账目根本无法证实被告人从事了涉案产品的销售行为。因为从作为检材的书证中所反映出的内容不具体，不确切，从里面的文字信息所反映的内容辩护人认为甚至无法认定与本案具有关联性，其所形成的时间、代表的内容、根本也无法证实被告人从事了相关的行为，即便上述文字是由被告人所书写，那么这些文字记录记载于哪一年呢？被告人是否已经将上述文字中能够认定为“数量”的产品销售出去或者是经他人之手销售出去了呢？她所“销售”的又是什么产品呢？她所“销售”的产品购买者是谁是否已经收到了该产品呢？这些产品的价格和销售金额是多少呢？显然这些据以定罪和量刑的关键问题检方通过上述证据均无法予以证实也无法给出合理的解释。因此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条和第一百七十二条之相关规定内容，证据必须经过查证属实才能够作为定案的根据，人民检察院也应当在认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分的前提下才可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，根据该法第五十三条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》之第六十六条相关内容，证据确实充分应当符合以下条件（一）定罪量刑的事实都有证据证明（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。并且对证据的审查应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行审查判断。显然检方所出示的该部分证据根本无法满足上述法律法规的要求，公安机关在移送审查该案件的时候也没有做到案件的犯罪事实清楚，证据确实充分！鉴于检方所提供的该部分证据在证明李四凤是否从事了销售伪劣产品、产品的名称、数量、金额、购买者是谁以及文字形成的具体时间等诸多方面都无法予以证实，因此辩护人认为对该部分证据应当依法予以排除，不能作为定案的根据，如果仅仅凭借李四凤书写了上述的文字就片面的认为其从事了相关产品的销售行为并据此予以定罪量刑，显然也是与“疑罪从无”的法律原则相违背的，以上观点恳求法庭酌情采纳。
二、本案中其他涉嫌犯罪的

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 因此，如果行为构成犯罪，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品如果出售的减肥药系假药，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，经济犯罪，是可以同时判处刑罚与罚金的。建议最好是暂时停止销售，将相关事实情况核实清楚再行动，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产

[律师回复]
一、被告人王某当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

二、被告人王某到案后，能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度良好，应予以从轻处罚
被告人归案后，能够主动、如实的交代自己的犯罪事实，包括药品的采购地（印度）、进货价、销售价及获利额。
被告人王某的销售对象分散，如果没有他如实供述自己与‘顺丰速递’的代收货款的事实，公安机关也不能短时间内详实掌握王某的销售数量。
在今天的庭审中，被告人王某也如实供述，这也说明了他有一定的悔罪表现。
三、被告人王某属于初犯、偶犯，请法庭在量刑时予以充分考虑
四、被告人王某退赃24，000元，依法酌情从轻处罚
五、被告人王某愿意缴纳罚金；
六、被告人王某的犯罪行为社会危害性不大，请求合议庭酌情处理
根据《中华人民共和国药品管理法》的第四十八的规定，假药分为两种，一种是‘真正的假药’：就是“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的或者以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药的”。
而另一种假药就是本案的‘以假药论’：是必须批准而未经批准进口而销售的；
辩护人认为：第一种假药，不仅不能治病，而且还会延误治疗时机，与图财害命没有什么区别。
而本案被告人王某所销售的‘易瑞沙’，是印度生产的正规药品，是专门针对肺癌的特效靶向药。
而目前在中国，药监部门批准销售的靶向抗癌药，在市面正规渠道售价比被告人王某销售贵出10倍。而国内绝大多数地区未将靶向用药列入医保范畴。这样就导致身患肺癌的患者，要想活命，就得自费购买‘易瑞沙’治疗。但是用了这种药就不能停（易瑞沙等药物一旦停用，就会让癌细胞对靶向药物产生抗药性）。当钱花完了，病还得治，怎么办卖房子卖地、周围所有的人都借遍了，还是没有钱只能是望药兴叹，坐着等死！

[律师回复] 审判长、审判员：
受制造、销售假药罪一案被告人宫××委托，指派我们担任其辩护人，今天依法出席法庭履行辩护职责，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律规定，发表以下辩护意见：
辩护人注意到，起诉书指控被告人宫××犯制造、销售假药罪，原在案件侦查阶段侦查机关对宫××采取强制措施时，宫××涉嫌的是生产、销售伪劣商品罪。辩护人还注意到，在昨天的庭审调查当中，包括庭审调查以前，审判长征求宫××对起诉书的意见时，宫××认罪，承认自己知道或应当知道受委托代为加工的是药品。辩护人认为，被告人宫××的行为确实是应当受到否定性评价的行为，但是，其行为是否应当受到刑法上的否定性评价，还需要结合宫××所涉嫌的罪名的法定构成要件来进行分析。从这个角度来讲，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣商品罪。
一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪
(一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意
1、对被告人宫××不利的几份言辞证据
尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫××不利的证据，一是被告人于金勇的供述，二是被告人王晓春的供述，三是郭焕洲的证言，但是，于金勇的供述和王晓春的供述之间，以及于金勇的供述和郭焕洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言：
(1)证人郭焕洲称他一个人去淄博找宫××联系加工心可舒药片时，宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭焕洲单方面的说法，宫××未供述，因此不能证实。
(2)郭焕洲称他和于金勇一起去淄博找宫××时，宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒，于金勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”，但对此于金勇未予证实，宫××未供述，因此不能证实。
(3)被告人于金勇当庭供述郭焕洲自己一个人去淄博找宫××联系加工药片回来后，郭焕洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于金勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭焕洲本人并未证实他从淄博回来后曾这样告诉过于金勇。
(4)被告人于金勇供述他和郭焕洲去淄博与宫××商谈，提及加工价格时于金勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装，以及宫××曾答应连包装一块给弄着，郭焕洲未证实，宫××未供述。
(5)被告人于金勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。
(6)被告人于金勇供述他和王晓春去淄博××找宫××交定金和拉药片时，宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第
一，淄博××从未生产过这些产品。第
二，王晓春未证实上述事实，宫××也未供述。
(7)于金勇供称他和王晓春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于金勇供述药品检验报告是王晓春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王晓春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于金勇不能说清检验报告的来源，而王晓春供述自己并没有见到于金勇给宫××传真过检验报告，也没有同于金勇一起传真过检验报告。同时，结合××制药质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫××的供述相符，因此，于金勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。
2、关于宫××在受委托加工过程中的违规行为
关于宫××在组织加工过程中收取加工费没有为于金勇打收条，或打了收条未签名，没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实，仅能证明业务操作上的不规范，有违规行为，由此不能必然得出宫××明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。
3、关于宫××能否通过郭焕洲、于金勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒
辩护人认为，基于以下事实和理由，宫××未必能得知受委托加工的是心可舒药品：
(1)配方工艺上未写明产品名称。
(2)郭焕洲、于金勇联系加工时声称要求加工的是保健品。
(3)根据卫生部规定，配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上，保健食品当中是可以含有中药材的，而且绝大多数保健食品当中都含有中药材，这些中药材限于无毒副作用的中药材，也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”，关于这一点，我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说，中药材不仅可以用来制药，也可以用来制造保健食品，叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。
(4)虽然他人曾借用××制药名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种，但不能因此就认定宫××能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒，理由是，
一、以××制药名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致，即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药，而于金勇、郭焕洲等人提供给宫××的产品制作工艺，在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药，未经乙醇浸泡和提取。熟悉中药制作的人都知道，制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方，在不同的制作工艺条件下，可以造出不同的两种药品，也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料，在三种不同的制作工艺下，可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种，后者如以螺旋藻为唯一配方原料，在不同的生产工艺下，可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”，也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工艺不同的情况下，单纯配方相同不是区分药品品种，也不是区分药品和保健品的可靠依据，宫××尽管是工作了近二十年的制药工程师，从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这就是心可舒药片的制作工艺。
二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同，但毕竟这两个上报品种××和宫××并未参与研制，只是在产品研制成功后，宫××作为××的总工程师在有关申报材料上签字，而且这是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的时间里，××药业以同样方式上报的品种达40多个，在这种情况下，事隔一年多之后，在郭焕洲、于金勇等人来联系加工时，要求宫××还能记住其中某个曾经上报品种的配方，确系强人所难，也是不合情理的。
(5)配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样，但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在2001年《药品管理法》颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱，许多保健品，比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等，虽然都是食品卫生批号，但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传，“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果，“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到《药品管理法》颁布实施后一段时间才得到有效遏制，随着国家对保健品市场整治力度的加大，到2006年至2007年本案发生时，保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了，但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，在委托方声称要求加工的是保健品的情况下，存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫××作出委托加工产品系药品的判断。
4、××制药张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言，以及辩护人从淄博××药业财务部调取的现金收入帐，均可证明被告人宫××接受的是一笔保健品外加工业务。
综合以上事实和证据，不能应当认定被告人宫××具有生产、销售假药的犯罪故意。
(二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件
根据刑法第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”，是一个客观标准，如何掌握该标准，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有明确规定，即：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’”：
(一)含有超标准的有毒有害物质的;
(二)不含所标明的有效成份，可能贻误治疗的;
(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误治疗的;
(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从《解释》的规定可以清楚地看出，刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫××受委托加工的这些药品，按照《药品管理法》的规定，属于拟制的“假药”，即“以假药论”的药品，这种药不一定能危害人体健康，更不足以严重危害人体健康，相反，根据国家认可的药品检验机构检验，宫××受委托加工的这批药品是合格的，各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定，不存在危及人体健康的因素。同时，根据《解释》的规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，出具鉴定结论，本案当中，侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定，无法做出被告人宫××受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实，因为宫××并未参与包装，对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫××无法预见也无法决定，当然不能由宫××承担责任。因此，不能认定被告人宫××受委托组织加工的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。
综上，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪。
二、被告人宫××的行为不构成生产、销售伪劣商品罪
(一)被告人宫××不具备生产、销售伪劣商品罪的犯罪故意
这一部分的事实和理由在第一部分已经论述，基本一致，不再重复。
(二)被告人宫××的行为不符合生产、销售伪劣商品罪的客观构成要件
刑法第一百四十九条规定，生产、销售刑法第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚。
辩护人认为，根据罪刑法定原则的要求，“依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚”，就是要适用刑法第一百四十条的规定认定行为人的行为是否构成犯罪，并根据刑法第一百四十条的规定决定对被告人处以何种刑罚。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的四种行为方式，分别是“在产品中掺杂、掺假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”。根据《解释》的明确界定，所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;所谓“以假充好”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品;所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;所谓“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第二十六条第二款规定的产品质量要求为：
(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;
(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。从“两高”的《解释》结合刑法第一百四十条的规定可以看出，这里规定的四种行为方式所生产的产品都是实质上的假、劣产品，而不是法律拟制的假、劣产品，被告人宫××受委托组织加工的心可舒药经检验，符合国家规定的质量检验标准，不符合刑法第一百四十条的规定的四种行为方式当中的任何一种。
(三)被告人宫××的“销售金额”难以计算
被告人宫××在本案生产假药的过程当中，只是参与了一部分行为，也就是把中药材按照配方工艺制成了药片。当宫××的行为结束的时候，这个药是什么药，将流向何处，宫××都是不知道的。而且，宫××是接受委托加工心可舒片，而不是自己生产出心可舒片后销售给其他被告人，只有当本案的其他被告人将宫××加工的产品特定化，即进行包装，标明了品名、商标、功能主治、生产日期、批准文号、用法用量这些内容之后，它才是作为商品的心可舒片，扰乱药品市场，损害山东沃华医药的商业信誉和商业利益，起决定作用的环节在什么地方，应当是显而易见的。如此，本案当中就产生一个问题，那就是因为宫××只是接受委托加工产品，赚取的是加工费，加工完后按照双方的口头约定，将产品交给本案的其他被告人，所以，如果要以生产、销售伪劣产品罪追究宫××的刑事责任，宫××的销售金额是难以计算的，这也是对其行为不能定生产、销售伪劣产品罪的一个理由。
总之，辩护人认为被告人宫××的行为既不构成生产、销售假药罪也不构成生产、销售伪劣产品罪，请人民法院依法作出公正判决。
二零零八年六月二十日

[律师回复] 生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。
我国刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
一、立案标准
根据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(一) 第十七条规定：
生产(包括配制)、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
(一)含有超标准的有毒有害物质的；
(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的；
(五)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。
二、犯罪构成
1、犯罪的主体要件
犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。
2、犯罪的主观方面
犯罪的主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。当然，生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。
行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度；在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
3、犯罪的客体要件
犯罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。
国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。
4、犯罪的客观方面
犯罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。
生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。
生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十三条，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”因此，生产、销售假药罪为危险犯，而不再为结果犯，不需要足以对人体健康造成严重后果即可定罪处罚
三、生产销售假药罪与相关犯罪的界限
1、与以危险方法危害公共安全罪的界限
以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。
生产、销售假药罪与该罪的区别主要体现在以下三个方面：
一是犯罪客体不同。生产、销售假药罪是复杂客体，即国家对药品的监督管理制度以及不特定多数人的身体健康和生命安全；以危险方法危害公共安全罪的客体是单一客体，即不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。
二是主观方面不相同。在生产、销售假药罪中，行为人对“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害”的后果，一般是间接故意，即明知自己的行为会造成“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害”的后果，而放任这种结果发生；在以危险方法危害公共安全罪中，行为人对发生危害公共安全即危害不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全的结果具有直接故意，即明知自己的行为会造成危害不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全的结果，而积极追求这一结果的发生。
三是犯罪目的不同。在生产、销售假药罪中，行为人通常具有非法牟取经济利益的目的；而以危险方法危害公共安全罪中行为人的目的就是危害公共安全，没有牟利目的。
实践中，如果行为人明知自己生产、销售的是假药，并且对“足以严重危害人体健康”或者“严重危害人体健康”的结果持直接故意态度，则属于以生产、销售假药的行为方式来危害公共安全，应构成以危险方法危害公共安全罪。
2、与假冒注册商标罪的界限
假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。该罪与生产、销售假药罪的主要区别有以下两点：一是客体不同。生产、销售假药罪的客体是国家对药品的监督管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全；假冒注册商标罪的客体是国家商标管理制度和他人商标专用权。两罪除违反的制度不同外，生产、销售假药罪危害的是人身权利，而假冒注册商标罪危害的是专用权利，主要是财产权利。二是客观方面不同。生产、销售假药罪的客观方面表现为违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为，其中又以“足
以严重危害人体健康”为构成该罪的关键要件；而假冒注册商标罪的客观方面表现为违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，其中又以“情节严重”为构成该罪的关键要件。
在实践中，行为人为了使生产的假药易于销售，往往采用假冒他人注册商标的方法生产、销售假药，在这种情况下，假冒他人注册商标是行为人为达到销售假药的目的而实施的手段或者方法。如果生产、销售假药的行为不构成犯罪，而假冒他人注册商标的行为情节严重构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。如果生产、销售假药的行为构成犯罪，且假冒他人注册商标的行为情节严重也构成犯罪，属于刑法理论上的牵连犯，应当采取从一重罪处断的原则处理，而不能实行数罪并罚。生产、销售假药罪的最高刑是死刑，而假冒注册商标罪的最高刑是7年有期徒刑，因此一般情况下应当按生产、销售假药罪定罪处罚。
3、与非法经营罪的界限
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其客观方面包括五类行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是在国家规定的交易场所外非法买卖外汇；四是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；五是其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。
生产、销售假药罪与非法经营罪在犯罪客体和犯罪客观方面的区别比较明显，易于把握和判断，且一般情况下，两罪不会出现竞合。但非法经营罪客观方面第一类行为与生产、销售假药罪尤其是销售假药罪时常出现想象竞合，即实践中经常发生的行为人无证经营假药行为。具体包括两种情形：一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品经营许可证》而销售药品的行为，其中包括部分假药，且情节严重，足以危害人体健康的。笔者认为，此种情形属于既构成非法经营罪，也构成销售假药罪，应数罪并罚。另一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，而专门生产、销售假药的行为，且足以危害人体健康的。笔者认为此种情形定生产、销售假药罪为宜。理由：一是生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，而非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑，一般情况下按刑罚较重的罪处断比较合适。二是非法经营罪客观方面第一种情形“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，从立法本意来说应当是指真品，而非假冒品。

[律师回复] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
(一)含有超标准的有毒有害物质的;
(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的;
(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的;
(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的 。
生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。
生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以仁重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。
我国《刑法修正案（八）》第二十三条规定，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
所以，你销售假药，是否定罪与金额关系不大，关键是要看是否“足以危害人体健康”
《刑法》第67条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
所以自首能否免除处罚，还是要看你买的药品 是是否会危害人体健康

[律师回复] 接受委托后，我们根据案件进程，有条不紊地展开工作：
　　在案件审查起诉阶段，我们向犯罪嫌疑人宫××及其所在的山东某制药企业有关人员较为细致的了解了相关案情，到检察院同主办检察官接洽，就公安机关经侦查查明的案件事实进行了初步了解。在此期间，我们还赶赴山东某制药企业，对与案件有关的书证进行了提取。
　　案件起诉到法院后，我们又及时到法院查阅了全部案卷材料，并对全案证据进行了综合分析研究，并认真听取了被告人宫××及所在公司负责人的意见。他们认为，公诉机关选择生产、销售假药这个罪名起诉，尽管对被告人宫××量刑不会很重，但是无论对作为省内知名制药工程师的宫××而言，还是对山东某制药企业而言，这个罪名本身所造成的不利影响就十分巨大。如果宫××的这个罪名成立，山东某制药企业很有有可能会被省卫生厅吊销制药企业资格证书而导致倒闭，该企业接收的200余名下岗工人将因此重新失业，而被告人宫××也将被吊销制药工程师资格。这种局面是企业和宫××不愿接受的，我们作为宫××的辩护人，自然要为了防止这种结局的出现而尽心竭力。
　　我们最终确定的辩护思路，是改变起诉的罪名，争取法院以其他较轻的罪名对被告人定罪量刑。
　　法庭审理过程中，处我们之外，其他4名被告人及其辩护人都队公诉机关起诉的罪名没有异议，因此本次庭审事实上就变成了我们孤身与公诉人的对抗。围绕事先确定的辩护思路，我们有针对性地对有关被告人进行了提问，对公诉人提交法庭的指控被告人有罪的证据发表了质证意见，并向法庭出示了我们调取的相关证据，对法庭调查的成功掌控，为我们接下来发表的辩护意见奠定了事实和证据上的基础。以下是我们当庭发表的辩护意见的主体部分：
　　辩护词
　　……
　　一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪
　　(一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意
　　1、对被告人宫××不利的几份言辞证据
　　尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫××不利的证据，一是被告人于×勇的供述，二是被告人王×春的供述，三是郭×洲的证言，但是，于×勇的供述和王×春的供述之间，以及于×勇的供述和郭×洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言：
　　
(1)证人郭×洲称他一个人去山东某制药企业找宫××联系加工心可舒药片时，宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭×洲单方面的说法，宫××未供述，因此不能证实。
　　
(2)郭×洲称他和于×勇一起去山东某制药企业找宫××时，宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒，于×勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”，但对此于×勇未予证实，宫××未供述，因此不能证实。
　　
(3)被告人于×勇当庭供述郭×洲自己一个人去找宫××联系加工药片回来后，郭×洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于×勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭×洲本人并未证实他回来后曾这样告诉过于×勇。
　　
(4)被告人于×勇供述他和郭×洲去与宫××商谈，提及加工价格时于×勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装，以及宫××曾答应连包装一块给弄着，郭×洲未证实，宫××未供述。
　　
(5)被告人于×勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。
　　
(6)被告人于×勇供述他和王×春去山东某制药企业找宫××交定金和拉药片时，宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第
一，山东某制药企业从未生产过这些产品。第
二，王×春未证实上述事实，宫××也未供述。
　　
(7)于×勇供称他和王×春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于×勇供述药品检验报告是王×春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王×春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于×勇不能说清检验报告的来源，而王×春供述自己并没有见到于×勇给宫××传真过检验报告，也没有同于×勇一起传真过检验报告。同时，结合淄博某制药企业质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫××的供述相符，因此，于×勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。

[律师回复] 你好！涉嫌刑事犯罪，被刑事拘留，家属应该及时委托律师帮助会见、了解客观案件情况，申请取保候审，根据案件情况替他作无罪或罪轻辩护，争取从轻量刑或缓刑。。。。。。 《中华人民共和国刑法》第一百四十一条　生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

[律师回复] 律师事务所接受被告人家属的委托，律师担任邓某涉嫌妨害公务罪一案的辩护人，接受委托后辩护人通过多次会见被告人、询问证人、审阅卷宗材料结合法庭调查阶段控辩双方的举证和质证，现依据本案的事实与法律发表如下辩护意见：本案的公诉机关查明的案件事实与真实情况完全不符，面对本案证据材料的收集程序严重违法、事实不清、证据严重不足的情形，作为专门的国家法律监督同时也是本案的公诉机关，对本案没有起到任何法律监督作用，且在审查起诉的过程中，对本案的证据链的重大缺陷视而不见，不仅没有及时纠正本案，甚至连进一步补充侦查的要求都没有提出，对该错案强行推进，辩护人首先对浦东新区人民检察院在本案中代表国家进行法律监督、审查起诉、出庭支持公诉的公信力严重质疑！本案的被告人没有采用暴力威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，起诉书中所谓的抓伤民警的虚构情景更是无稽之谈！相关意见发表如下：
一、对起诉书的意见。
1、公诉机关的起诉书内容是侦查机关提请批准逮捕书、审查起诉意见书的照搬，没有经过思索性地处理，对侦查机关的信任程度与其作为一个法律监督机关和公诉机关的身份严重不符，且该起诉书中的关于“暴力抗拒执法”的情节与真实情况完全不符合。
2、本案公诉机关依据的证据材料总共6组，该6组证据有个很显著的特点就是证据里面没有“被告人的供述与辩解”这种证据形式，这就说明本案被告人是不认罪的，对公诉机关的举证应该提出更高的要求。
二、本案侦查人员严重违法刑事诉讼法中关于“回避”的规定，侦查行为无效或者证据效力严重瑕疵。公诉机关的证据材料中，侦查人员对被害人询问笔录、对证人刘某的询问笔录中有两段完全相同的对话：侦查人员说我们是“上海市公安局浦东分局某村派出所民警”，被害人及证人刘某的回答均为“我们是上海市公安局浦东分局某村派出所民警”。侦查人员在询问被害人和证人的过程中，对双方主体身份是非常清楚的，作为专业的侦查人员竟然没有自行回避，使得本案的侦查从开始就出现了“有罪推定”的倾向性，后来的一系列问题都与侦查人员没有自行回避有着微妙的关系。
二、认定被告人成立犯罪的证据均为言辞证据、且制作完成时间在被害人报案之前，该种情形的出现，不符合公安机关的刑事办案规程。公诉机关的证据材料中有一份“受案登记表”，该表中关于案件来源分为7种情形，分别是：110指令、工作中发现、报案、投案、移送、扭送、其他。本案的案件来源为“报案”，接报时间显示：2013年08月27时09时21分。在公诉机关提供的认定被告人成立犯罪5份证据中有如下特点：均为言辞证据、1份被害人的陈述4份证人证言、其5份证据材料的形成时间均为被害人报案之前！这个重大疑点公诉人的解释是：实务中，警察发现犯罪是可以先行询问的。问题是本案中的被害人就是警察，他没有报案的时候，是谁把本案已经定成了刑事案件？在没有报案之前，本案的案件性质还没有确定之前，为什么侦查人员会对被询问的刘某、张某、代某、王某送达《证人权利义务告知书》？对被害人送达《被害人权利义务告知书》？为什么本案的案件性质还没有确定之前，相关人员已经以刑事案件中的诉讼主体身份出现笔录里面了呢？这是有罪推定，还是为报案做准备呢？
三、公安机关与检察院并未从证据确实充分的角度来严格要求这个案件。一起普通的事实清楚、证据充分、被告人也认罪的案件，一般证人与被害人都至少有两份以上的笔录，目的是为了保持言辞证据的稳定性，同时也考虑到人的记忆规律的特点，但是本案很奇怪，本案认定被告人成立犯罪的5份言辞证据的形成时间在被害人报案之前，且内容大致相同，有同义反复的可能性。被告人接受侦查机关讯问的笔录有4份，该4份笔录内容一致，有3份在被害人报案之后形成的，且内容均为“无罪辩解”。面对被告人多次无罪的口供，侦查机关没有进一步对证人和被害人进行进一步的询问，作为专门的法律监督机关的检察院对本案的批捕、审查起诉都是特事特办，连一个基本的补充侦查的要求都没有提，让这起疑窦重生的刑案一路高歌猛进到法院的审判阶段。在庭审过程中，公诉人对辩护人质疑的回答是：侦查机关认为证据够了就可以了，没有必要再补充侦查。真的够了吗？其实远远不够，恰恰是相关机关对追究被告人成立犯罪所要承担的举证责任要求太低，这种盲目的自信其实是在挑战法律的尊严。
四、本案中效力最高、最能还原案件事实、侦查机关最常用的“视频监控”即视听资料这种证据形式，侦查机关尽然没有提取和保存，让人费解。案发现场旁边的水果店、案发现场对面的中国邮政都有视频监控，侦查机关认为被告人行为恶劣、对警察数次进行攻击、撕破肩章衣领等，在监控下面应该会一览无余，为什么不提取监控录像，而是舍近求远采用了稳定性最低、效力最低、最容易被利用的证人证言这种证据形式来定被告人的罪呢？其实这个环节，辩护人认为是典型的此地无银三百两的举动，在交通事故里面交警都可以随时调取监控，为什么本案作为如此重大的、被告人一直不认罪的刑事案件，侦查机关为什么不用视频监控这种证据形式将被告人绳之以法呢？
五、本案中的多个疑点？！
1、被告人在笔录里面提到看到警察在现场拍照，为什么邓凯的暴力抗法过程没有被警方拍到相机里面？
2、被告人在第1份笔录里面就提到去了派出所曾经被几个警察打，这个打也可能就是轻微地拍拍打打，这个就让人颇有联想。从人行为习惯这个角度来说邓凯如果抓被害人，用右手抓的应该是被害人的左侧，本案中的被害人是右侧受伤，我不禁想做一个推测，在几个人争先恐后怕打一个人的时候，后面的战友如果一不小心抓到了前面的战友，因为人都是惯用右手，前面的战友自然会右侧受伤，这只是我的一个推测，为让合议庭能明白被害人是如何受伤的，提供一点启发。身高173cm身体瘦弱的被告人面对180cm的被害人和其余3名警方人员，如果像公诉人查明的那样对被害人数次攻击、辱骂、掐脖子、撕肩章，只能证明被告人精神状况有问题，很显然被告人没有精神状况方面的问题，倒推就可以推出起诉书所指控的相关所谓事实的荒谬性!
3、侦查人员对除警方证人外的3名证人进行询问的时候，三名证人的专业性让辩护人自愧不如，且侦查人员的相关询问方式值得商榷。举例
一：侦查人员问，你怎么知道他们是警察的？三个证人的回答是，因为他们佩戴警用标志和警号。这句话的专业性真的很厉害，这三个人不是警校毕业的吧？举例
二：侦查人员说，请把相关情况讲一下，三个证人可以一气呵成，根据“妨害公务罪”的构成要件，在不需要一问一答的情况下，把整个案件经过讲得绘声绘色，真的如此吗？举例
三、在证人证言里面，证人是不能发表评论性、猜测性、判断性性言论，仅需要对自己耳闻目睹的案件经过进行直观描述，但是侦查人员对该3名证人询问的时候，均表述为：对上述过程你有何看法？证人的回答均为：很明显是妨害民警执法的行为！这种问题侦查人员能问吗？是诱导？是提示？还是无心之问？
4、验伤报告从何而来？正文部分的书写内容，与签名医师不是一个人，公诉人认为这种情况是很正常的，认为实习生写的东西，只要医师确认就可以了。问题是验伤通知书如果可以这样操作的话，谁来保证验伤的真实性呢？如果像公诉人说的那样的话，该通知书的下方注意事项还写：检验医师要字迹清楚、结论明确，干嘛？一个正规的医师，为什么会把验伤结论写在医师签名处呢？？这个材料从形式上来看，属于典型的有相关人员提前拟定好的一个所谓的验伤通知书，没有一丁点的基本医学常识地把结论写在医师签名处，后来医生迫于某种压力在结论处盖了个签名章，这个问题家属曾经去向医师了解过，最后医师直接不敢再与家属交涉该问题了，究其原因，意味深长。
5、浦东新区公立医院的司法鉴定意见书为什么检材里面没有被害人的“门急诊病例”，验伤通知单有问题，门急诊病例没有见到的情况下，公诉机关举证是否应该出示被害人的挂号单作为证据呢？如果什么都没有，被害人是如何受伤的？什么时候受伤的？被谁伤害的？中间是否有介入因素呢？这些查不清，被告人岂不是成了替罪羊了？
6、公诉机关的证据中有个“案发经过表格”，该表格的落款时间是2013年8月27日，在案发简要经过一栏里面赫然写着：经法医学初步鉴定，民警王某构成轻微伤。但是公立医院鉴定意见书出具的时间为2013年8月30日，为什么鉴定意见还没有出来呢？侦查人员已经未卜先知，在8月27日案发经过里面就写了构成轻微伤，这个问题公诉机关又作何解释呢？
7、警服、肩章的物证为何不递交法庭？根据刑诉法的规定，警服既然被损伤了，该物证不属于不方便在法庭现场出示的物证，为什么不随案移送法庭，为什么该物证侦查机关没有提取和保管、更没有在法庭递交，但是在起诉书中却说被害人衣领肩章被撕毁？
六、公诉机关的举证标准完成了吗？辩护人认为离“事实清楚、证据确实充分、相关矛盾与合理怀疑要进行排除或者做出合理解释”的标准还相距甚远。妨害公务犯罪属于行为犯，公诉人证明被告人成立犯罪的证据就是在被害人报案前侦查机关提前制作完成的5份言辞证据，该言辞证据都明确证明了被告人采用了暴力威胁的方法对警察进行抓、掐的攻击，阻碍其执行公务，且把被害人抓伤。而辩方证人洪某出庭作证，证据效力上要明显高于控方不出庭证人的证言效力，辩方证人的证明内容为：被告人并未对警方进行抓、掐和攻击，仅仅是对执法不太配合，因为被告人不满3岁的女儿在场，老婆回了老家，向店里人交待一声，警察队其执法的时候没有做到人性化，一直推被告人（真实情况是两个警方人员拧着被告人的胳膊，被告人处于没有机会反抗的状态，仅仅是证人语言表述的匮乏性，才描述为推，一直推）。这样的结果是控辩双方证人证言关于关键的证明被告人成立妨害公务的犯罪事实是完全相反的，该矛盾公诉机关没有证据排除；被害人的口供1份，证言内容是被告人以暴力威胁方法抗拒执法，被告人口供4分，均为无罪辩解。在此情形下，被害人的陈述与被告人的辩解关于被告人是否成立犯罪的关键事实的证明方面是完全相反的。效力最低的言辞证据成了公诉机关认定被告人成立犯罪的关键证据，但是该证据与辩方的证人证言、被告人辩解是矛盾的，且矛盾公诉机关没有证据予以排除，侦查机关拥有强大的侦查队伍、高端的侦查手段，在“无罪推定”作为刑法基本原则的中国刑事司法实践中，公诉人的举证标准远远没有达成！综上所述，侦查阶段证据收集程序严重违法，法律监督机关又是审查起诉机关的检察院在批捕和审查起诉环节又明显失察，才导致本案的发生，所以请求作为公平正义最后一道防线的法院能及时纠正该案，判决宣告被告人无罪，维护法律的尊严！辩护人：

[律师回复] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”）第十四条规定：是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本案委托哈尔滨市药品监管部门未对药品含量及是否能对人体造成伤害进行鉴定，对人体造成伤害的假药与不会造成伤害的假药所产生的社会危害后果是不同的，一审的量刑没有考虑无危害后果这一从轻情形。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 因此，如果行为构成犯罪，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品如果出售的减肥药系假药，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，经济犯罪，是可以同时判处刑罚与罚金的。建议最好是暂时停止销售，将相关事实情况核实清楚再行动，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产

[律师回复] 生产、销售假药罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。根据刑法修正案八的规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。

[律师回复] 尊敬的审判长、审判员:
一、罪性问题辩护人对控方指控彭某某的罪名不持异议
二、罪量方面
2.1涉案的药品,均为口服制剂,不是以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象,也不属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗等六种情形。从彭某某参与生产销售假药情节来讲,未达到情节特别严重程度,不应当将彭堪堪参与部分行为(包装),引证为生产销售假药的整体责任,应当考虑到其实际参与的涉案药品的金额,应当区别评价彭某某,来是否承担生产销售假药正犯的责任。
2.2彭某某实际参与生产销售假药情节来讲,就是包装和对接部分物流工作,处于从属地位,系从犯。
2.3彭堪堪在整个涉案过程中,系受雇于他人,没有从涉案药品本身获利,没有非法所得的行为。
2.4归案后,有坦白情节、自愿认罪、可以酌定从轻处罚。
2.5人格品行良好,系初犯,主观恶性不深。
三、本案存在特殊性
目前,检方给予彭堪堪量刑建议,是依据2014年12月1日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事

[律师回复] 尊敬的审判长、审判员：
我所接受被告人宫××委托，指派我担任其辩护人，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律规定，发表以下辩护意见：
一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪
(一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意
1、对被告人宫××不利的几份言辞证据
尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫××不利的证据，一是被告人于×勇的供述，二是被告人王×春的供述，三是郭×洲的证言，但是，于×勇的供述和王×春的供述之间，以及于×勇的供述和郭×洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言：
(1)证人郭×洲称他一个人去山东某制药企业找宫××联系加工心可舒药片时，宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭×洲单方面的说法，宫××未供述，因此不能证实。
(2)郭×洲称他和于×勇一起去山东某制药企业找宫××时，宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒，于×勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”，但对此于×勇未予证实，宫××未供述，因此不能证实。
(3)被告人于×勇当庭供述郭×洲自己一个人去山东某制药企业找宫××联系加工药片回来后，郭×洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于×勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭×洲本人并未证实他回来后曾这样告诉过于×勇。
(4)被告人于×勇供述他和郭×洲去与宫××商谈，提及加工价格时于×勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装，以及宫××曾答应连包装一块给弄着，郭×洲未证实，宫××未供述。
(5)被告人于×勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。
(6)被告人于×勇供述他和王×春去山东某制药企业找宫××交定金和拉药片时，宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第
一，淄博某制药企业从未生产过这些产品。第
二，王×春未证实上述事实，宫××也未供述。
(7)于×勇供称他和王×春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于×勇供述药品检验报告是王×春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王×春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于×勇不能说清检验报告的来源，而王×春供述自己并没有见到于×勇给宫××传真过检验报告，也没有同于×勇一起传真过检验报告。同时，结合山东某制药企业质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫××的供述相符，因此，于×勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。
2、关于宫××在受委托加工过程中的违规行为
关于宫××在组织加工过程中收取加工费没有为于×勇打收条，或打了收条未签名，没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实，仅能证明业务操作上的不规范，有违规行为，由此不能必然得出宫××明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。
3、关于宫××能否通过郭×洲、于×勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒
辩护人认为，基于以下事实和理由，宫××未必能得知受委托加工的是心可舒药品：
(1)配方工艺上未写明产品名称。
(2)郭×洲、于×勇联系加工时声称要求加工的是保健品。
(3)根据卫生部规定，配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上，保健食品当中是可以含有中药材的，而且绝大多数保健食品当中都含有中药材，这些中药材限于无毒副作用的中药材，也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”，关于这一点，我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说，中药材不仅可以用来制药，也可以用来制造保健食品，叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。
(4)虽然他人曾借用山东某制药企业名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种，但不能因此就认定宫××能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒，理由是，
一、以山东某制药企业名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致，即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药，而于×勇、郭×洲等人提供给宫××的产品制作工艺，在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药，未经乙醇浸泡和提取。熟悉中药制作的人都知道，制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方，在不同的制作工艺条件下，可以造出不同的两种药品，也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料，在三种不同的制作工艺下，可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种，后者如以螺旋藻为唯一配方原料，在不同的生产工艺下，可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”，也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工艺不同的情况下，单纯配方相同不是区分药品品种，也不是区分药品和保健品的可靠依据，宫××尽管是工作了近二十年的制药工程师，从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这就是心可舒药片的制作工艺。
二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同，但毕竟这两个上报品种山东某制药企业和宫××并未参与研制，只是在产品研制成功后，宫××作为企业的总工程师在有关申报材料上签字，而且这是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的时间里，山东某制药企业以同样方式上报的品种达40多个，在这种情况下，事隔一年多之后，在郭×洲、于×勇等人来联系加工时，要求宫××还能记住其中某个曾经上报品种的配方，确系强人所难，也是不合情理的。
(5)配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样，但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在2001年《药品管理法》颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱，许多保健品，比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等，虽然都是食品卫生批号，但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传，“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果，“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到《药品管理法》颁布实施后一段时间才得到有效遏制，随着国家对保健品市场整治力度的加大，到2006年至2007年本案发生时，保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了，但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，在委托方声称要求加工的是保健品的情况下，存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫××作出委托加工产品系药品的判断。
4、山东某制药企业张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言，以及辩护人从山东某制药企业药业财务部调取的现金收入帐，均可证明被告人宫××接受的是一笔保健品外加工业务。
综合以上事实和证据，不能应当认定被告人宫××具有生产、销售假药的犯罪故意。
(二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件
根据刑法第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”，是一个客观标准，如何掌握该标准，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有明确规定，即：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’”：
(一)含有超标准的有毒有害物质的;
(二)不含所标明的有效成份，可能贻误治疗的;
(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误治疗的;
(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从《解释》的规定可以清楚地看出，刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫××受委托加工的这些药品，按照《药品管理法》的规定，属于拟制的“假药”，即“以假药论”的药品，这种药不一定能危害人体健康，更不足以严重危害人体健康，相反，根据国家认可的药品检验机构检验，宫××受委托加工的这批药品是合格的，各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定，不存在危及人体健康的因素。同时，根据《解释》的规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，出具鉴定结论，本案当中，侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定，现在无法做出被告人宫××受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实，因为宫××并未参与包装，对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫××无法预见也无法决定，当然不能由宫××承担责任。因此，不能认定被告人宫××受委托组织加工的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。
综上，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪。

[律师回复] 生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康，即符合本罪成立的法定结果，这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。

[律师回复] 审判长、审判员：
受制造、销售假药罪一案被告人宫××委托，指派我们担任其辩护人，今天依法出席法庭履行辩护职责，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律规定，发表以下辩护意见：
辩护人注意到，起诉书指控被告人宫××犯制造、销售假药罪，原在案件侦查阶段侦查机关对宫××采取强制措施时，宫××涉嫌的是生产、销售伪劣商品罪。辩护人还注意到，在昨天的庭审调查当中，包括庭审调查以前，审判长征求宫××对起诉书的意见时，宫××认罪，承认自己知道或应当知道受委托代为加工的是药品。辩护人认为，被告人宫××的行为确实是应当受到否定性评价的行为，但是，其行为是否应当受到刑法上的否定性评价，还需要结合宫××所涉嫌的罪名的法定构成要件来进行分析。从这个角度来讲，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣商品罪。
一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪
(一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意
1、对被告人宫××不利的几份言辞证据
尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫××不利的证据，一是被告人于金勇的供述，二是被告人王晓春的供述，三是郭焕洲的证言，但是，于金勇的供述和王晓春的供述之间，以及于金勇的供述和郭焕洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言：
(1)证人郭焕洲称他一个人去淄博找宫××联系加工心可舒药片时，宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭焕洲单方面的说法，宫××未供述，因此不能证实。
(2)郭焕洲称他和于金勇一起去淄博找宫××时，宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒，于金勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”，但对此于金勇未予证实，宫××未供述，因此不能证实。
(3)被告人于金勇当庭供述郭焕洲自己一个人去淄博找宫××联系加工药片回来后，郭焕洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于金勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭焕洲本人并未证实他从淄博回来后曾这样告诉过于金勇。
(4)被告人于金勇供述他和郭焕洲去淄博与宫××商谈，提及加工价格时于金勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装，以及宫××曾答应连包装一块给弄着，郭焕洲未证实，宫××未供述。
(5)被告人于金勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。
(6)被告人于金勇供述他和王晓春去淄博××找宫××交定金和拉药片时，宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第
一，淄博××从未生产过这些产品。第
二，王晓春未证实上述事实，宫××也未供述。
(7)于金勇供称他和王晓春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于金勇供述药品检验报告是王晓春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王晓春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于金勇不能说清检验报告的来源，而王晓春供述自己并没有见到于金勇给宫××传真过检验报告，也没有同于金勇一起传真过检验报告。同时，结合××制药质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫××的供述相符，因此，于金勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。

[律师回复] 根据法庭庭审查明的事实，以及辩护人庭前仔细查阅本案的全部卷宗材料，辩护人对公诉机关指控的罪名及事实没有异议。但根据本案的事实情况，辩护人认为葛某某具有如下法定从轻、减轻及酌定从轻处罚的情节，恳请合议庭充分考虑并采纳。相关事实与理由如下：
一、被告人葛某某主观上无犯罪故意，主观恶意极小。
被告人本人患有糖尿病，且一直服用消渴降血糖平衡胶丸多年，消渴降血糖平衡胶丸对医治被告人糖尿病起到很大作用，被告人的一些熟人和亲戚得知被告人服用效果好主动找到被告人，被告人给这些人捎带了几瓶药丸，当中仅赚部分的车马费。被告人给这些熟人和亲戚捎带几瓶药丸时，只是出于好意，并没有意识到自己的行为触犯法律。总共涉案假药的不管是数量还是金额上都较小，且涉案假药无有毒有害成分，且未流入市场，没有危害到不特定人的生命、健康，应区别于其他流入市场，造成人身伤害的假药。

[律师回复] 审判长、审判员：
受制造、销售假药罪一案被告人宫××委托，指派我们担任其辩护人，今天依法出席法庭履行辩护职责，现根据法庭调查查明的事实，依据有关法律规定，发表以下辩护意见：
辩护人注意到，起诉书指控被告人宫××犯制造、销售假药罪，原在案件侦查阶段侦查机关对宫××采取强制措施时，宫××涉嫌的是生产、销售伪劣商品罪。辩护人还注意到，在昨天的庭审调查当中，包括庭审调查以前，审判长征求宫××对起诉书的意见时，宫××认罪，承认自己知道或应当知道受委托代为加工的是药品。辩护人认为，被告人宫××的行为确实是应当受到否定性评价的行为，但是，其行为是否应当受到刑法上的否定性评价，还需要结合宫××所涉嫌的罪名的法定构成要件来进行分析。从这个角度来讲，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪，也不构成生产、销售伪劣商品罪。
一、被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪
(一)被告人宫××不具有生产、销售假药的主观故意
1、对被告人宫××不利的几份言辞证据
尽管宫××自己承认接受委托加工的是药品，但是，对刑事案件事实的认定不能仅听取被告人的供述，应当结合全案的证据来进行分析。从本案的证据来看，对被告人宫××不利的证据，一是被告人于金勇的供述，二是被告人王晓春的供述，三是郭焕洲的证言，但是，于金勇的供述和王晓春的供述之间，以及于金勇的供述和郭焕洲的证言之间均存在许多矛盾，互相不能印证，无法证明他们当时已经告诉过宫××委托加工的是心可舒药片。具体而言：
(1)证人郭焕洲称他一个人去淄博找宫××联系加工心可舒药片时，宫××问他提供的药品配方是不是治疗心血管病的，但这些都只是郭焕洲单方面的说法，宫××未供述，因此不能证实。
(2)郭焕洲称他和于金勇一起去淄博找宫××时，宫××问他们是不是要生产心可舒颗粒，于金勇也曾告诉宫×ד我们想自己生产心可舒”，但对此于金勇未予证实，宫××未供述，因此不能证实。
(3)被告人于金勇当庭供述郭焕洲自己一个人去淄博找宫××联系加工药片回来后，郭焕洲曾告诉过自己他已经明确告知宫××要求加工的是心可舒药片，但辩护人认为，即使于金勇的供述属实，也只是一份传来证据，证明力有限，况且郭焕洲本人并未证实他从淄博回来后曾这样告诉过于金勇。
(4)被告人于金勇供述他和郭焕洲去淄博与宫××商谈，提及加工价格时于金勇曾告诉宫××中药厂的生产成本不到2元钱一盒带包装，以及宫××曾答应连包装一块给弄着，郭焕洲未证实，宫××未供述。
(5)被告人于金勇供述他们提供给宫××的产品配方、工艺上写有“心可舒”字样，经审理查证不属实。
(6)被告人于金勇供述他和王晓春去淄博××找宫××交定金和拉药片时，宫××曾拿出一些他们厂生产的心可舒胶囊和心可舒片给他们看，但是，第
一，淄博××从未生产过这些产品。第
二，王晓春未证实上述事实，宫××也未供述。
(7)于金勇供称他和王晓春曾经给宫××传真过沃华心可舒片的药品检验报告，侦查阶段于金勇供述药品检验报告是王晓春通过伟力药业原同事搞到的，被告人王晓春否认，称自己不清楚检验报告的来源，法庭审理阶段被告人于金勇不能说清检验报告的来源，而王晓春供述自己并没有见到于金勇给宫××传真过检验报告，也没有同于金勇一起传真过检验报告。同时，结合××制药质检科科长李俊田的证言，证实产品检验是依据片剂通用标准进行的，这与宫××的供述相符，因此，于金勇等人给宫××传真过沃华心可舒检验报告的事实不能认定。
2、关于宫××在受委托加工过程中的违规行为
关于宫××在组织加工过程中收取加工费没有为于金勇打收条，或打了收条未签名，没有办理委托加工审批手续、没有保存检验记录、工序传递卡等事实，仅能证明业务操作上的不规范，有违规行为，由此不能必然得出宫××明知受委托加工的是心可舒或其他药品的结论。
3、关于宫××能否通过郭焕洲、于金勇提供的配方工艺得知受委托加工的是心可舒
辩护人认为，基于以下事实和理由，宫××未必能得知受委托加工的是心可舒药品：
(1)配方工艺上未写明产品名称。
(2)郭焕洲、于金勇联系加工时声称要求加工的是保健品。
(3)根据卫生部规定，配方当中的五种中药材均为“既是食品又是药品的物品”或“可用于保健食品的物品”。事实上，保健食品当中是可以含有中药材的，而且绝大多数保健食品当中都含有中药材，这些中药材限于无毒副作用的中药材，也就是卫生部规定的“既是食品又是药品的物品”和“可用于保健食品的物品”，关于这一点，我们在现实生活当中都是有所了解的。也就是说，中药材不仅可以用来制药，也可以用来制造保健食品，叫做“含药保健食品”。因此从配方原料本身不能区分委托加工品种是药品还是保健品。
(4)虽然他人曾借用××制药名义和资质向国家药审部门上报过心可舒浓缩丸、心可舒分散片两个品种，但不能因此就认定宫××能够判断受委托加工的产品配方工艺属于心可舒，理由是，
一、以××制药名义申报的心可舒浓缩丸、心可舒分散片在山楂的提取工艺上都和卫生部、山东省药品标准规定一致，即将山楂用乙醇浸泡后全部提取其有效成份入药，而于金勇、郭焕洲等人提供给宫××的产品制作工艺，在山楂提取工艺上是三分之一的山楂粉碎后直接入药，未经乙醇浸泡和提取。熟悉中药制作的人都知道，制作工艺常常是决定药品实质区别的一个因素。同样的原料和配方，在不同的制作工艺条件下，可以造出不同的两种药品，也可以造出保健品。前者如药典中记载的以穿心莲为唯一配方原料，在三种不同的制作工艺下，可以分别生产出“穿心莲片”、“炎得平片”、“穿心莲内酯片”三个不同的中药品种，后者如以螺旋藻为唯一配方原料，在不同的生产工艺下，可以生产出作为药品的“螺旋藻胶囊”，也可以生产出作为保健食品的“螺旋藻片”，因此，在制作工艺不同的情况下，单纯配方相同不是区分药品品种，也不是区分药品和保健品的可靠依据，宫××尽管是工作了近二十年的制药工程师，从这个对山楂不是提取而是粉碎的工艺当中无法识别这就是心可舒药片的制作工艺。
二、虽然这两个品种的配方与心可舒片大体相同，但毕竟这两个上报品种××和宫××并未参与研制，只是在产品研制成功后，宫××作为××的总工程师在有关申报材料上签字，而且这是2005年上半年的事，在此前后的一年左右的时间里，××药业以同样方式上报的品种达40多个，在这种情况下，事隔一年多之后，在郭焕洲、于金勇等人来联系加工时，要求宫××还能记住其中某个曾经上报品种的配方，确系强人所难，也是不合情理的。
(5)配方工艺上虽写有“主治”、“处方”等字样，但如此表述并不必然证明委托加工的是药品。因为在2001年《药品管理法》颁布实施之前，我国的保健品市场管理相当混乱，许多保健品，比如曾名动一时的“三株口服液”、“三株赋新康”等，虽然都是食品卫生批号，但都在其产品包装、广告媒体上公然进行治疗功效宣传，“三株口服液”宣称其对肠胃疾病有治疗效果，“三株赋新康”宣称其对各种癌症有辅助治疗作用。这种混乱情况一直延续到《药品管理法》颁布实施后一段时间才得到有效遏制，随着国家对保健品市场整治力度的加大，到2006年至2007年本案发生时，保健食品在其产品包装上公然宣传疗效的情况已经基本消失了，但不能排除此前的一些有疗效描述的保健品配方工艺资料流传下来。因此，在这种历史背景下，在委托方声称要求加工的是保健品的情况下，存在于配方工艺资料上的“主治”、“处方”等字眼不足以使宫××作出委托加工产品系药品的判断。
4、××制药张惠玲、黄丽、李俊田等证人证言，以及辩护人从淄博××药业财务部调取的现金收入帐，均可证明被告人宫××接受的是一笔保健品外加工业务。
综合以上事实和证据，不能应当认定被告人宫××具有生产、销售假药的犯罪故意。
(二)涉案产品不符合“足以严重危害人体健康的”犯罪构成客观要件
根据刑法第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪是生产、销售假药足以严重危害人体健康的行为。生产、销售假药罪是危险犯，生产、销售的假药“足以严重危害人体健康”，是构成该罪的必要条件。“足以严重危害人体健康”，是一个客观标准，如何掌握该标准，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)有明确规定，即：“生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的‘足以严重危害人体健康’”：
(一)含有超标准的有毒有害物质的;
(二)不含所标明的有效成份，可能贻误治疗的;
(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误治疗的;
(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。从《解释》的规定可以清楚地看出，刑法第一百四十一条对“足以严重危害人体健康”的界定采用的是实质危害标准。被告人宫××受委托加工的这些药品，按照《药品管理法》的规定，属于拟制的“假药”，即“以假药论”的药品，这种药不一定能危害人体健康，更不足以严重危害人体健康，相反，根据国家认可的药品检验机构检验，宫××受委托加工的这批药品是合格的，各项检验指标都符合国家药品检验标准的规定，不存在危及人体健康的因素。同时，根据《解释》的规定，生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应当经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，出具鉴定结论，本案当中，侦查和公诉机关都没有委托法律规定的鉴定机构进行鉴定，无法做出被告人宫××受委托加工的药品“足以严重危害人体健康”的结论。至于公诉人在法庭辩论当中所强调的心可舒是在狐狸场包装的事实，因为宫××并未参与包装，对产品其他被告人如何包装、在何处包装宫××无法预见也无法决定，当然不能由宫××承担责任。因此，不能认定被告人宫××受委托组织加工的这批药品符合刑法规定的“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成客观要件。
综上，辩护人认为被告人宫××的行为不构成生产、销售假药罪。
二、被告人宫××的行为不构成生产、销售伪劣商品罪
(一)被告人宫××不具备生产、销售伪劣商品罪的犯罪故意
这一部分的事实和理由在第一部分已经论述，基本一致，不再重复。
(二)被告人宫××的行为不符合生产、销售伪劣商品罪的客观构成要件
刑法第一百四十九条规定，生产、销售刑法第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚。
辩护人认为，根据罪刑法定原则的要求，“依照刑法第一百四十条的规定定罪处罚”，就是要适用刑法第一百四十条的规定认定行为人的行为是否构成犯罪，并根据刑法第一百四十条的规定决定对被告人处以何种刑罚。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的四种行为方式，分别是“在产品中掺杂、掺假”、“以假充好”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”。根据《解释》的明确界定，所谓“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为;所谓“以假充好”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品;所谓“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;所谓“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。《产品质量法》第二十六条第二款规定的产品质量要求为：
(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准;
(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。从“两高”的《解释》结合刑法第一百四十条的规定可以看出，这里规定的四种行为方式所生产的产品都是实质上的假、劣产品，而不是法律拟制的假、劣产品，被告人宫××受委托组织加工的心可舒药经检验，符合国家规定的质量检验标准，不符合刑法第一百四十条的规定的四种行为方式当中的任何一种。
(三)被告人宫××的“销售金额”难以计算
被告人宫××在本案生产假药的过程当中，只是参与了一部分行为，也就是把中药材按照配方工艺制成了药片。当宫××的行为结束的时候，这个药是什么药，将流向何处，宫××都是不知道的。而且，宫××是接受委托加工心可舒片，而不是自己生产出心可舒片后销售给其他被告人，只有当本案的其他被告人将宫××加工的产品特定化，即进行包装，标明了品名、商标、功能主治、生产日期、批准文号、用法用量这些内容之后，它才是作为商品的心可舒片，扰乱药品市场，损害山东沃华医药的商业信誉和商业利益，起决定作用的环节在什么地方，应当是显而易见的。如此，本案当中就产生一个问题，那就是因为宫××只是接受委托加工产品，赚取的是加工费，加工完后按照双方的口头约定，将产品交给本案的其他被告人，所以，如果要以生产、销售伪劣产品罪追究宫××的刑事责任，宫××的销售金额是难以计算的，这也是对其行为不能定生产、销售伪劣产品罪的一个理由。
总之，辩护人认为被告人宫××的行为既不构成生产、销售假药罪也不构成生产、销售伪劣产品罪，请人民法院依法作出公正判决。
二零零八年六月二十日

[律师回复] 非法销售假药罪涉案金额辩护词如下，就全案而言,通过我们对三个辩护意见的具体论述与分析,可以说明 控方根本没有证据证明某公司生产的阿罗格变应原产品是应按药品管理 的变应原制品, 也就根本不能证明某公司有生产、 销售假药的行为。 因此, 某公司不构成生产、销售假药罪,而被告人张某也不作为某公司的主管人 员而被追究刑事责任。
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员,通过我们对控方提交的证据材 料抽丝剥茧般的分析和论证,结合我国刑事诉讼的相关规定,可以发现控 方既没有提交生产、销售假药刑事案件所必须的省级以上药品检验机构出 具的鉴定意见和检验报告,也没有确实充分的证据证明某公司生产、销售 阿罗格变应原是为了让医院点刺方式使用来诊断变态反应性疾病,更没有 确实充分的证据证明阿罗格变应原产品是应按药品管理的变应原制品。也 就是说,本案证据严重不足,无法定罪。