以不动产作担保的条件是什么

最新修订 | 2024-08-11
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冯晓辉律师
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专家导读 以不动产作担保的条件应该按照物权法的原则来进行担保,首先应当确定担保期限,如果抵押权和担保的债权同时存在的,会对债权消灭的时候,抵押权也会被消灭作出了明确规定。
以不动产作担保的条件是什么

一、以不动产作担保的条件是什么

不动产约定担保可以,但是需要按照物权法定主义原则来考察抵押担保期限,不难发现,《担保法》第五十二条关于“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”的规定对抵押权效力存续期限作了明确规定。

依此规定,只要债权存在,抵押权就存在;债权消灭,抵押权才消灭。抵押担保的债权因清偿、提存、抵销、免 除、混同等原因全部消灭时,抵押权随之消灭。

抵押权除因主债权消灭而消灭外,依担保法规定,还可因抵押权实现、抵押物灭失、抵押合同解除、抵押物转让价款提存而消灭。换言之,只要债权尚未消灭、抵押物尚未灭失等法律规定的抵押权效力终止情形尚未出现,抵押权自抵押合同生效后始终存在,而不依当事人的意思为转移。如当事人排除担保法第五十二条的适用,另行约定抵押担保期限,或者登记机关违反上述法律规定,擅自设 定抵押担保续展期限,都违背了物权法定主义原则,应认定无效。

二、担保期间约定不明怎么处理

我国《担保法》第25条第1款规定:“一般保证的保证人债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”

第26条第1款规定: “连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由此可见,《担保法》对保证期间采取了“有约定”和“没有约定”的两分法,并为没有约定保证期间的保证合同推定了一个“6个月”的法定保证期间,确立了“保证期间法定主义”,亦即,任何保证债务,均有保证期间的适用,约定了保证期间的保证债务适用约定的保证期间,没有约定保证期间的保证债务适用法定的保证期间。在我国《担保法》上并没有规定对保证期间“约定不明确”这种情形,在解释上应视为“没有约定”,而适用法定保证期间。“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”的约定,如系 “保证期间约定不明”,则应视为对保证期间没有约定,而将保证期间推定为“6个月”。

在保证期间内债权人向主债务人起诉讼或仲裁的(一般保证中)或向保证人主张(连带保证中)保证债权,则保证期间因此而早于约定的期间提前结束,但保证责任并不因此而结束。即使超过保证期间,保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因债务人在超过主合同履行期10个月仍未能履行(未还完钱),遂向法院起诉债务人和一般保证人,此时保证期间终止(完成它的作用),若只起诉一般保证人,法院一般请债权人添加债务人做共同被告。胜诉后经法院强制执行债务人未果之时,可要求一般保证人承担保证债务,即申请强制履行。

保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲,合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待,实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款;当合同没有确定或确定不明确时,按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。

保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内债权人未主张权利的,保证人则免除责任。因此,本质上,保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。 第三,债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。存在一般保证和连带保证两种形式。连带保证中,债权人应在保证期间向保证人提起权利要求,方式不限(最好书面方式便于举证),而在一般保证中,方式仅限于诉讼或仲裁,这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。

综上所述,以不动产作担保的条件就应该首先按照物权法的原则来担保,只要是具有价值的财产都是可以作为担保的,而对于担保的方式还是期限等都是可以通过双方约定,但是担保人需要确定其中的利害关系。

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(1)在担保合同自身无效而主合同有效的场合,根据《担保法司法解释》第7条规定,可以分为以下两种情况:

一,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任。所谓“债权人无过错”,指债权人对担保合同的无效既无过错,也不知担保合同存在无效原因。在这种情况下无过错的债权人可以获得与担保有效时相当的赔偿;而担保人的责任很大,其地位与债务人相等,均为债权人的连带债务人。

二,主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能淸偿部分的二分之一。这种情况在担保合同无效的时候比较常见。在这种情况下,由于债权人、担保人均有过错,
在主合同无效导致担保合同无效的场合,《物权法》第172条第1款和《担保法》第5条第1款均规定,担保合同是主债权债务合同的从合同,主债权债务合同无效的,担保合同也无效,因此,担保合同因与主合同有从属关系而无效。从司法实践看,担保人应承担的责任原则上比担保合同因自身欠缺有效要件而无效时的责任要小,甚至不承担责任。具体根据《担保法司法解释》第8条规定,分为以下两种情况:

一,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任。这里的“担保人无过错”,指担保人对主合同的无效原因不知也不应知,或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等憎节的,在这种情况下,主合同的无效不应当由非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担,担保人则免于承担赔偿责任。

二,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。这里的“担保人有过错”,指担保人明知主合同无效仍为之提供担保,或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等,此时担保人承担责任的上限为债务人不能清偿部分的三分之一。上限定“三分之一”的原因是主合同无效时,债权人、债务人原则上均有过错,即使债权人或债务人任何一方没有过错,担保人有过错,因担保合同无效是主合同无效所致,担保人的责任原则上不应当超过主合同当事人的责任。债权人的损失,债权人、债务人、担保人作为三方,按照均分计算的结果,担保人承担的责任份额定为三分之一。同时,三分之一作为上限,一是不要求所有案件中都按照三分之一裁判,只要不超过三分之
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在主合同无效,担保合同也无效的场合,即主合同和担保合同均有无效原因而各自无效的,《担保法司法解释》没有单独规定处理方法,没有规定担保人的责任范围,此时应当从担保人、债权人各自的过错情况确定担保人的责任范围,具体包括以下三种情况:

一,主合同和担保合同均被宣布为无效,通常作为缔约者债权人、债务人、担保人均有过错,按照《担保法司法解释》的方法,担保人的赔偿责任应当是债务人“不能清偿”部分的某一份额,也就是承担部分赔偿责任。此时担保人的部分赔偿责任介于全部(如连带)和免责之间,法官根据案件当事人的过错对担保人承担赔偿责任进行自由裁量,实现当事人利益的均衡。

二,主合同和担保合同均被宣布为无效,担保人无过错的,担保人不应当承担赔偿责任。例如主合同是以合法形式掩盖非法目的的合同,担保人因受骗提供担保,后担保人以受欺诈为由申请法院撤销担保合同,担保合同因被法院撤销而自始无效,依照缔约过失责任的原则要求,担保人在没有缔约过错时,不应当承担任何意义上的缔约过失责任。而且《担保法》第30条也规定,“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”,保证人不承担民事责任。

三,主合同和担保合同均被宣布为无效,债权人无过错的,如担保人与债务人串通欺骗债权人,此时按照《担保法司法解释》第7、41条规定的精神,债务人和担保人承担对债权人经济损失的连带赔偿责任。
应当明确的是,《担保法司法解释》第9条规定,“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”据此,无效担保的担保人在因过错承担了民事赔偿责任后,有权通过另行提起诉讼的方式,向债务人进行追偿或者要求反担保人分担责任。因为担保人承担的责任是原属于债务人的责任,债务人是最终责任人,担保人因其允诺承担责任,责任与权利相比通常不成比例。即便在担保无效时,无效担保人的责任也很可观,如果不允许担保人向债务人追偿,不符合公平原则的要求,且担保人承担的责任具有代偿责任的性质,在理论上也可以自足。
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