杨念平、黄艳律师击破镇政府拆除违建之代履行决定

无证房屋被低价评估，房主不愿签约。

镇政府以房屋处于公共场所，存在严重消防安全问题为由，与其他行政机关联合执法，直接对房屋实施了强制拆除。

惊怒交加的房主拨打110报警，获取镇政府所作《立即代履行决定书》。

起诉《决定书》后，惊现两个不同版本《决定书》!一场法庭激辩，镇政府被判违法。

【 基 本 案 情 】

2015年夏天，上海市浦东新区三林镇某村村民甲的宅基地房屋因三林楔形绿地项目被纳入征地拆迁范围。

甲宅基地范围内共有四栋房屋，其中一栋为平房，建设于20世纪90年代初，无证，建成后一直作为工厂作坊使用。

动迁后，鉴于拆迁区域一直存在以拆违促拆迁的情形，承办此案的北京在明律师事务所杨念平、黄艳律师指导甲5月向浦东新区规划和土地管理部门提交补办乡村建设规划许可申请。

6月14日上午，前述厂房被一群不明身份的人员非法拆除，甲根据承办律师的指导，及时拨打110报警，然而出警民警并未制止违法拆除房屋的行为。

【 律 师 办 案 】

6月14日下午，承办律师指导甲向浦东新区人民法院邮寄立案，请求确认浦东公安分局不履行财产保护法定职责违法。

该立案历经重重阻力，历时近一个月才成功立案。

7月底，甲接到了浦东公安分局应诉答辩状及相关证据，其中含一份三林镇人民政府所作《立即代履行决定书》，认定甲6月7日在自家宅基地内未经取得建设规划许可建造建筑物的行为，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条，根据《行政强制法》第五十二条，镇政府决定6月14日代为履行。

毫无疑问，该《立即代履行决定书》即为强拆行为之源头，为溯本清源，承办律师提起确认违法之诉。

9月20日，浦东新区人民法院对甲起诉要求确认三林镇人民政府《立即代履行决定书》违法一案进行公开开庭审理。

黄律师与甲的女儿乙作为代理人到庭参加庭审。

为证明《立即代履行决定书》合法性，三林镇人民政府举出：①《浦东新区消防安全委员会办公室告知单》，证明三林镇政府被要求整改辖区内消防安全问题;②《三林镇人民政府立案审批表》，证明6月7日对涉案房屋进行立案查处;③《三林镇人民政府现场检查笔录》，证明6月7日进行了现场检查，查明了违法建筑现状;④《三林镇人民政府询问笔录》，证明6月8日对村委会工作人员进行询问，核实涉案房屋未取得规划手续，并告知其通知甲;涉案房屋处于公共场所，存在重大隐患，构成障碍;⑤6月14日所作《立即代履行决定书》，证明依法认定甲于九十年代初在自家宅基地内未经取得建设规划许可建造建筑物的行为，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条，根据《行政强制法》第五十二条，镇政府决定6月14日代为履行。

对此，黄律师展开了“以其矛攻其盾”的质证：①浦东新区消防安全委员会办公室告知单》是拟证明涉案房屋位于公共场所、存在重大消防隐患的唯一证据，但该告知单一则未明确指向涉案房屋，二则不符合《消防法》第55条关于查明消防安全隐患只有由公安机关进行并报告本级人民政府核实、整治的要求，不具有合法性;②立案、现场检查、询问等程序，实际属于拆违执法程序，那么镇政府须依法作出的是限期拆除决定书、行政强制执行决定书，而非《立即代履行决定书》。

本案并不符合代履行适用范围;③被诉行政强制措施的实施还违反了《行政处罚法》第44条、《建设行政处罚程序暂行规定》及《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市城市管理行政执法程序规定》等关于拆违执法正当程序的规定;④镇政府所举《立即代履行决定书》与浦东公安分局提交的版本内容明显不同，亦构成程序违法。

10月，浦东新区人民法院作出确认镇政府违法的胜诉一判：被告证据不足以证明涉案房屋存在消防隐患，且不符合立即代履行的适用条件，采取代履行强制拆除涉案房屋缺乏依据。

被告将涉案文书张贴于门上以送达缺乏法律依据。

尤其应当指出的是，同一法律文书出现内容不同的版本属于程序严重违法，被告应对执法人员加强业务学习，增强行政机关行政行为的权威性。

【 案 件 点 评 】

根据《行政强制法》第50条、52条与《上海市城市管理行政执法程序规定》第66条，只有针对在道路、河道、航道或者公共场所设置遗洒物、障碍物、污染物等情形，要求行为人排除妨害、恢复原状而行为人经催告不履行的，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情况下，方可适用代履行制度。

本案被告实则混淆了代履行与拆违强制执行。