破坏生产经营罪二审辩护词怎么写

[律师回复] 第八十九条 【五年以下有期徒刑、拘役量刑格】未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，基准刑为有期徒刑一年： 　　（一）个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元； 　　（二）单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元； 　　（三）曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。 　　第九十条 【五年以上有期徒刑量刑格】非法经营烟草制品情节特别严重的，基准刑为有期徒刑五年。非法经营罪烟草辩护词 的法律依据。

[律师回复] 律师作为他的辩护人，参加本案的诉讼活动。开庭前，辩 护人复制全部卷宗材料，会见了被告人，听取了他对自己行为 的认识，刚才又经过法庭调查，对于案件事实有了进一步的认 识，基于此，辩护人针对本案发表以下几点辩护意见，供法庭 考虑： 一、辩护人对某某县人民检察院指控被告人严某某犯罪的 基本事实及罪名不持异议，但对指控的涉案犯罪金额，我们认 为有值得商榷的地方。 起诉书指控：2017 年 3 月 2 日，被告人严某某从汉中市购 买 152 条软中华、31 条南京、35 条南京（雨花石）、571 条兰 州（硬精品）。其中，除 571 条兰州（硬精品）属严某海自用 外，其余 218 条 129900 元属严某某非法经营烟草专卖品的数量 及金额。 根据侦查机关笔录，在该 129900 元涉案金额中，有张某某 的 40000 元借款， 准备以软中华折抵后将香烟交由李某某出售； 另有陈某某曾给付被告人现金 30000 元，要求捎带软中华。对 这两笔现金所涉香烟，尽管最终目的是用于销售，但由于当时 严某某与陈某某约定的交易价格就是进购价格，不存在牟利目1的，所以辩护人认为在指控的涉案金额中应当对这两笔或者至 少应当对涉及陈某某的这一笔作相应的扣除。 二、辩护人认为，被告人严某某具有法定的从轻、减轻处 罚情节，恳请法庭对被告人严某某给予从轻、减轻处罚。 （一）在本案件中，被告人严某某并无极其恶劣的犯罪情 节，且所有的涉案卷烟被办案机关当场予以扣押，没有进入流 通领域，对社会没有造成实质性的危害后果，恳请法庭注意这 一情节。 （二）被告人严某某在案发前既无案底亦无前科，足见被 告人主观恶性不深， 容易改造。 因此， 恳请法庭贯彻教育为主， 惩罚为辅的刑事处罚原则，对被告人严某某从轻处罚。 （三）被告人严某某在被采取强制措施后，能够积极的配 合办案机关的工作，主动的交代自己的犯罪事实，并且在今天 当庭认罪，对于自己的犯罪行为供认不讳，有悔罪表现，故请 法庭对其从轻处罚。 三、关于本案犯罪既遂与未遂的问题。 关于非法经营罪既遂与未遂的问题，是刑事法学理论与司 法实务中争议比较大的问题。一种观点认为非法经营罪不存在 未遂的理由主要为，非法经营罪是“行为犯” ，而经营行为包括 生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经 营行为即既遂。另一种观点认为非法经营罪存在犯罪未遂形态： 首先， “行为犯”的理论本身即存在争议。从《刑法》第 225 条2关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为+情 节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求， 区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即可构成犯罪。 其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以 牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须 有将商品售出的结果或行为。 第三， 在行为侵害法益的程度上， 被告人严某某买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在 对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评 价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。第 四， 根据最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2010〕7 号（以下简称“ 《烟草专卖解释》 ” ）第二条【（第 一款）伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达 到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍 以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合 计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪 (未遂)定罪 处罚。（第二款）销售金额和未销售货值金额分别达到不同的 法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定 刑幅度内酌情从重处罚】 规定， 如果该案涉案香烟全部是假烟， 那么会成立销售伪劣产品罪(未遂)。但本案涉案香烟全部是真 烟，从两者所侵害的法益看，运输假烟所侵害的法益明显大于 真烟，但就处罚结果看，运输假烟的所处刑罚明显轻于真烟，3这也是非法经营罪不承认未遂状态一直被诟病的原因之一。 第 五，正是基于上述原因，在司法实践中，非法经营罪（未遂） 被越来越多的司法工作者认同。 如平顶山市新华区人民法院 “董 会武、刘喜东犯非法经营罪（未遂）刑事判决书” 【 （ 2011）新 刑初字第 204 号】 ，该案涉案香烟 20 件共计 1000 条，涉案金额 88000 元，平顶山市新华区人民检察院以非法经营罪（未遂）提 起公诉，平顶山市新华区人民法院以非法经营罪（未遂）判决 结案。 根据本案件的基本事实及刑法学理论，辩护人认为，在本 案件中，被告人被告人严某某的犯罪行为并没有实施完毕，且 其犯罪目的也未能实现。 因此， 其行为属于未实行终了的未遂。 根据《中华人民共和国刑法》第 23 条第 2 款“对于未遂犯，可 以比照既遂犯从轻或者减轻处罚” 的规定， 恳请法庭对其从轻、 减轻处罚并适用缓刑。 上述辩护意见，恳请法庭采纳。

[律师回复] 一、 原审判决认定事实不清本案涉案人员众多，相关关系稍显复杂。一审法院认为“本案中，各被告人为实现各自不同的犯罪目的，相互配合，形成了完整的犯罪体系”。那么到底是怎样一个“犯罪体系”呢？通过纵观一审检察机关指控和一审法院认定的事实（法院的认定与检察院指控的一模一样，甚至一字不差），简单地说大概就是如下这样一个“公式”：7人（在烟草公司工作的员工）卖卷烟给宾某等2人，此2人又通过中转（其中2人贮藏4人运输），再卖给2人（刘某梅、刘某滔）。过程就是这样。从上述“公式”可看出，本案中的16人，应该说各人有各人的涉案具体行为，并不是一审法院认定的什么 “犯罪体系”。在此简单分析一下一审判决认定的事实：第一，对全案来说，中间部分又买又卖的包括上诉人宾某和刘×二人，是刘×向出卖卷烟的7人分别付款（共计1300多万元），而出售后，又是刘×滔、刘×梅、刘×生3人向刘×1人付款（存款），共计1400多万元。这就出现了两个问题：一是起到关键作用的“刘某”这“另案处理”是如何处理的？二是法、检两部门均认定的“刘×生”（其作用还不小）是何许人，是案外人？还是别的什么人？又是如何处理的？第二，对于上诉人个人来说，检察院的指控和一审法院的认定事实，都是上诉人是又买又卖，关键的问题是上诉人是如何买和卖的，价款分别是多少，又获利了多少，这些都不得而知。其实仅从法院的认定来看，上诉人并未获利，并未在“买入”时付过款，也未在“卖出”时收过钱。以上这些都仅仅只是部分疑问。总之，一句话，原审判决认定的“非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序”的事实不清。二、从原判决认定的事实看，认定上诉人是主犯是错误的，上诉人依法应当属于从犯上诉人宾某在本案中并非向一审判决认定那样是在非法销售烟草专卖品（卷烟）中又买又卖，其实自己只是为了帮助同行完成销售任务，起到中间介绍的作用，其本人并未获利。退一步说，就算按判决书认定的“事实”，宾某并未在“买入”时付过款，也未在“卖出”时收过钱，连实施运输（这是关键事实和情节）的驾驶员也不是其雇佣，按此事实，这怎么都不能将宾某同共16人的犯罪的“主犯”联系起来。一审法院认为上诉人宾某是主犯是错误的！在本案中，结合宾某参与犯罪的主客观两方面，均只能说明其只起次要或辅助作用，完全属于我国《刑法》第二十七条规定的从犯。一审法院不仅不予以准确认定，反而认为上宾某是主犯，这种认定是严重错误的，请二审法院予以纠正。三、宾某在本案中并未获利，一审判决忽略了这一点本案是非法经营案，该罪的犯罪目的是“以营利为目的”，即为了获利，但在本案中，宾某并未获得任何利益。这是本案中的一个客观事实，同时也是核心事实，理应实事求是予以认定，更不能进行回避。一审法院的做法，不仅未能正确认定宾某从犯的性质，而且在量刑上也是错误的。对此，请二审法院予以重视并给予认定。四、原审法院对量刑的评判与最终判决相互矛盾原判决认定“被告人刘×梅、刘×滔、宾某、张××在案件中起主要作用，是本案的主犯”。从某种角度说，法院让宾某排在其中的第三位，在接下来的分析评判中，法院认为宾琼“在庭审对自己的犯罪行为亦有所认识，本院酌情予以考虑。”（这种评价也是别人所没有的）。也就是说，法院将对上诉人酌情从轻处罚。但是，量刑的结果，判处宾琼有期徒刑十一年，这是所有16名当事人中量刑最重的。这种明显评判与量刑不相一致甚至是相互矛盾的做法是错误的，恳请二审法院予以重视，并给予改判。五、原审法院忽视了宾某所具有的不少法定和酌定从轻或者减轻处罚的情节，导致量刑错误1、宾某属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；2、本案的犯罪目的是获取非法利益，而宾某并未获得任何利益，可以酌情从轻处罚；3、宾某是初犯、偶犯，主观恶性相对较小，可以酌情从轻处罚；4、宾某有良好的认罪和悔改表现，可以酌情从轻处罚；5、本案存在一个特定背景就是，相关卷烟的销售是在烟草专卖行业中进行，是为了帮助同行完成销售任务而实施，对此也应酌情予以从轻处罚。