商品房承销合同属于行纪合同吗?

最新修订 | 2024-02-28
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专家导读 在生活中我们可能会遇到很多法律问题,因此就需要我们平常多了解一些法律方面的知识,可以更好的帮助我们解决问题。对于x商品房承销合同属于行纪合同吗?问题,我们整理了一些相关的法律知识,希望能够为您提供帮助,可以通过文章中的内容进行了解。
商品房承销合同属于行纪合同吗?

不属于,商品房承销合同属于中介居间合同行纪合同和居间合同有共同点,但作为两类不同的合同又有着严格的区别:

第一,办理事务的范围不同。

在我国行纪业务主要包括办理购销货物、寄售商品和有价证券的买卖等业务,行纪行为属于动产和有价证券买卖等商事行为。

居间的业务范围较广,除法律禁止交易的事项以及国家管理的未允许放开市场经营的重要生产资料和部分生活资料以外,均可以进行居间服务

关于婚姻中介,婚姻关系不能简单地理解为一种合同关系,因而婚姻介绍不属于居间的业务范围,应由相应的法律法规进行调整。

第二,合同的标的不同。

所谓标的即合同的权利,义务所指向的对象。

行纪合同中行纪人为委托人提供的服务不是一般的劳务,而是行纪人与第三人发生法律关系,为一定的法律行为,该法律行为的实施是委托人与行纪人订立行纪合同的目的所在,故行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。

居间合同的标的是居间人为委托人进行一定的事实行为,居间人为委托人提供特定的劳务即报告订约机会或提供订立合同的媒介服务,居间人所办理的事务本身并不具有法律意义,而行纪合同中行纪人受托的事务是法律行为,这正是行纪合同与居间合同本质上的区别。

第三,与第三人的关系不同。

由上述本质区别必须引申出二类合同中行纪人与第三人的关系、居间人与第三人的关系,两种关系上存在着很大的差别。

行纪人与第三人订立合同时,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”,行纪人与第三人的合同关系相对于行纪合同本身来说是外部法律关系,根据合同的相对性规则,行纪人与第三人的合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,即发生在行纪人和第三人之间,尽管行纪人与第三人之间的法律关系所生的权利义务终归属于委托人,行纪人与第三人订立合同也应充分考虑委托人的利益,但是委托人对行纪人和第三人之间的合同无权干涉,行纪人对合同直接享有权利和承担义务。

在第三人不履行与行纪人的合同中所约定的义务时,该义务的不履行所带来的不利后果应由行纪人承受,如行纪人不能对此不利后果及时弥补而终给委托人带来损害的,委托人有权依据与行纪人之间的合同向行纪人主张损害赔偿责任,当然行纪人与委托人另有约定的除外。

居间合同中,无论是报告居间还是媒介居间,居间人并不参与委托人与第三人的合同关系,其在交易中仅是一个中介人,既不为交易的当事人一方或其代理人,也不直接参与交易双方的谈判,在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意见,合同的权利义务在委托人与第三人之间设定、产生,居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和向委托人汇报所为行为的始末经过的义务。

但居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告,居间人违反该义务,故意提供虚假情况,致使委托人利益受到损害的应承担损害赔偿责任。

第四,“介入”不同。

行纪人在一定条件下有介入权,居间人在特定情形下承担介入义务。

行纪人的介入权,即行纪人接受委托买卖有市场定价的商品时,除委托人有反对的意思表示外,行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利。

行纪人的介入权是法律规定的结果,是一种形成权,使委托人和行纪人之间产生了买卖合同,从缔约程序的角度讲可以认为委托人的委托就是要约,行纪人的自行交易就是承诺。

一般情况下为保障行纪人为委托人的利益活动行纪人不得自行交易即介入。

委托人的自行交易需要一定的条件:

首先行纪合同合法存在,其次行纪人卖出或者买入的商品采用市场定价,再次委托人没有不允许自行交易的意思表示。

在这样的条件下行纪人的自行交易不会损害委托人的利益,同样实现了委托人的经济目的,达到了效益优化。

在媒介居间中如果委托人一方或双方指定居间人不得将其姓名、商号、名称告知对方,居间人根据诚实信用原则有保密义务,由此居间人产生为委托人隐名的义务,这种居间称为隐名居间。

在隐名居间这种情形下,对于委托人依据与相对人的合同应承担的义务,在一定条件下由居间人以履行辅助人的身份负履行义务,并领受对方当事人所为的给付。

因此,只有在保护隐名委托人利益的前提下才有居间人的介入义务,而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利。

第五,取得报酬的时间不同。

行纪人、居间人的报酬请求权。

行纪合同中,行纪人与第三人订立了合同,该合同得到了履行,行纪人将第三人履行的标的物移交给委托人,行纪人有权要求委托人依合同约定或交易习惯给付报酬,即行纪人取得报酬的时间是行纪人与第三人的合同得到履行且履行的标的物交付给委托人时。

居间合同中,居间人履行了居间义务,报告居间的情况下居间人有权向委托人主张报酬,媒介居间的情况下居间人的报酬应由订立合同的双方当事人负担,居间人取得报酬的时间是居间人促成委托人与第三人订立合同时,并不要求合同得到了履行。

第六,必要费用的负担不同。

行纪人处理委托事务支出的费用由行纪人负担。

行纪费用的负担不同国家和地区的立法规定不同,我国法律考虑到委托人支付的报酬中往往已包含了行纪人处理委托事务支出的费用,故规定除当事人另有约定的以外由行纪人负担。

但从合同法有关委托人支付报酬的条文来看,若行纪人完全没有完成委托事务则无权向委托人主张报酬,即行纪人处理委托事务的费用也自行负担。

与此相反,居间人未促成合同成立的,不得请求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

合同法这样规定是考虑到商业机会有限,多数居间人不可能经常促成合同的成立,为了促进居间业的发展,虽然居间未取得成果,受托人不能得到报酬,但是在从事居间活动中支出的必要费用可以请求委托人支付。

在我们的日常生活中,是难免会遇到订立民事合同的情形的,订立的合同是不是行纪合同要看这个公司有没法律上的资质,其发生的行为能不能自己承担法律责任,一般来说,中介合同都是居间合同来的,中介公司只是提供一种媒介的行为,而不承担委托人所委托的合同的法律责任。

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1、具有一定的代理性。《商品房销售管理办法》第3条规定:“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。”根据该两条的法规规定,商品房销售行为具有专属性、排他性,即只有商品房开发商才能销售商品房。包销商进行商品房销售时,也不能逾越法律规定以自己的名义销售,故只能以开发商的名义销售。《商品房销售管理办法》第4条:“房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。”第26条明确规定:“受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条:“受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》(以下简称“解释”)第20条规定:“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。包销商虽然应以开发商的名义进行销售,但开发商转让的只是商品房的销售权,而不是所有权。但商品房包销行为的代理性,也有其特殊的一面,即使有客户向开发商预购已包销的商品房,开发商也不得自行预售,应转由包销商预售,否则,构成违约。
2、包销商有很强的自主性。包销商对合同约定的包销房屋享有的销售权,并有获取包销基价与实际销售价之间的差价利益的权利。开发商将商品房以包销基价交由包销人销售,包销人可以自主决定商品房的实际销售价格,如销售价格高于包销基价,可以获得超额部分;如销售价格低于包销基价,向开发商补偿差额部分。在实践中,一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限,对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商,剩余部分则作为包销人的报酬。包销商对其包销范围内的房屋拥有以确保销售而存在的占有权,开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利。
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(1)合作性——出卖人与包销人之间包销商品房的合作关系;
(2)占有性——包销人对包销商品房享有销售权,并有权获取销售溢价;
(3)风险性——包销期限满未销售的商品房,由包销人按照合同约定的包销价格购买;
(4)时间性——商品房包销合同中约定的包销期限。
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