怎么认定挂靠合同无效？

[律师回复] 关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 挂靠合同，通常是是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资质、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体达成协议，以该主体的经营资格、凭证进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或费用。
既然是挂靠合同，实际的主体并不具有民事权利能力和民事行为能力，实际的主体并不具有订立所谓挂靠合同的主体资格，在合同订立过程中，与挂靠方订立合同，也不是合同相对方的真实意思表示，所以，挂靠合同是无效合同，是被法律所禁止的。
有些挂靠合同，如果需要批准或登记生效，这显然是一种欺诈行为，不仅损害合同相对方或第三人的利益，还有可能损害国家的利益，所以，挂靠合同是无效合同。
《合同法》
依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《民法总则》
第一百四十三条
具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

[律师回复] 各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程，
或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法总则》规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第26条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[律师回复] 只要挂靠合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定就是有效的。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》
第五十八条规定，下列民事行为无效：“
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通，损害国家、集体或者
第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。”依照《合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以下要件：
第
一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力;
第
二，合同内容是否合法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的;
第
三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定;
第
四，是否损害社会公共利益。
(一)合同主体适格性问题
我们认为，对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中
第一种应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同。
第二种则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用，而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释，此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效合同。
(二)合同内容合法性问题
从本案合同的内容看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民民二庭也持此观点。江苏省高级人民《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第一条“合同效力问题”第
(二)点“无证(照)经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为，合同有效，但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理，即使该企业营业执照被吊销，吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。
(三)是否违反强制性法律
依照合同法理，我们认为，对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定，如果存在，则合同无效，反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同，持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷，理由如下：
第一是房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范
我国《城市房产管理法》第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看，法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定，因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。
第二是行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题
对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第 52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民民二庭在《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》中持第二种观点。理由在于：“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据;在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条
第四项的规定认定合同效力;如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
我们认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此则未予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下，本案挂靠开发合同也应认定为有效。
(四)公共利益要件
认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。
依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法释(2020)12号即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民仅规定了在双方都不具备相应资质，且在前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类，其中至少实质性挂靠开发合同是有效地，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看，尚无法得出此类合同无效的结论
我们认为，立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定，是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全，涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格，其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营;未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外，还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为，未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的，仅承担行政管理法上的责任。
综上，本案合同符合合同有效要件，应认定为有效合同。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 建设工程施工的时候，需要有资格的施工单位进行施工，而一些不具有资质的施工单位会挂靠在有资质的单位中从事工程的施工，挂靠就需要签订合同，挂靠合同是否有效，应视情况不同，区别对待。
第
一，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》
第五十二条
第二、
三、四款而无效。
第
二，发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。

[律师回复] 解答如下, 所谓车辆挂靠，是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业，并以运输名义进行客货运输经营，由挂靠单位提供适于营运的法律条件，并收取相应的管理费或费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同，即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务，并收取一定费用的合同，最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力，目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看，虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理，一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营，但对于货运机动车辆的挂靠经营，目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定，同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为，挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任，给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响，依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定，应当认定为无效合同。笔者认为，对于该挂靠协议是否有效，还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月，最高人民发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第
(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时，人民应当注意根据《合同法解释
(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民应当根据具体情形认定其效力。人民应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看，挂靠管理是一种市场准入行为，各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下，挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物，有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定，不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看，最高人民、各地对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的，这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重，另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。

[律师回复] 解答如下, 所谓车辆挂靠，是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业，并以运输名义进行客货运输经营，由挂靠单位提供适于营运的法律条件，并收取相应的管理费或费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同，即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务，并收取一定费用的合同，最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力，目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看，虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理，一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营，但对于货运机动车辆的挂靠经营，目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定，同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为，挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任，给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响，依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定，应当认定为无效合同。笔者认为，对于该挂靠协议是否有效，还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月，最高人民发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第
(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时，人民应当注意根据《合同法解释
(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民应当根据具体情形认定其效力。人民应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看，挂靠管理是一种市场准入行为，各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下，挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物，有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定，不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看，最高人民、各地对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的，这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重，另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。

[律师回复] 您好，针对您的车辆挂靠合同的效力如何认定问题解答如下, 所谓车辆挂靠，是指个人出资购买车辆而挂靠在某客货运输企业，并以运输名义进行客货运输经营，由挂靠单位提供适于营运的法律条件，并收取相应的管理费或费的经营方式。车辆挂靠经营实质上是一种特殊的服务合同，即具有合法运输经营权的经济实体、企业法人给没有取得合法经营权的个体运输户提供合法经营的身份和一定管理服务，并收取一定费用的合同，最高人民规定案由时将该类纠纷定性为“挂靠经营合同纠纷”。对于此类合同的效力，目前尚没有法律和行政法规强制性规定。从行政管理规定上看，虽然交通部已经多次下发文件拟本着“先易后难、分步实施”的原则对道路客运挂靠经营进行全面清理，一些省市的地方性法规、规章也明令禁止机动车辆挂靠经营，但对于货运机动车辆的挂靠经营，目前尚没有部门规章或其他规范性文件的限制性规定，同时还有一些省市对机动车辆挂靠经营仍持鼓励态度。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法第52条规定了在合同领域可以确定合同无效的五种类型。有人认为，挂靠行为系通过违法途径转嫁交通运输安全风险责任，给道路企业经营和社会的稳定产生严重影响，依据《合同法》第五十二条第(4)(5)项规定，应当认定为无效合同。笔者认为，对于该挂靠协议是否有效，还是应该严格依据协议的基础性质及法律的严格规定来处理。2009年7月，最高人民发布了《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见第五条规定要正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力。理解、识别和适用合同法第五十二条第
(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”时，人民应当注意根据《合同法解释
(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民应当根据具体情形认定其效力。人民应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民。从目前有关挂靠协议的性质及规范来看，挂靠管理是一种市场准入行为，各类规范也只是一种管理性规定。在市场经济大环境下，挂靠的形式的出现有其社会经济背景下的时代产物，有其发展与生存的空间。市场经营行为的合理性应当由市场来决定，不应当通过强硬的司法手段来管理本应由市场决定的行为。况且从当前司法实践中的判例来看，最高人民、各地对机动车辆挂靠经营合同一般是作为有效合同来审理和判决的，这一方面是出于对挂靠者与挂靠单位双方真实意思的尊重，另一方面也有利于在道路交通事故中对受害人利益的保护。

[律师回复] 您好，针对您的怎样认定挂靠行为,挂靠合法吗问题解答如下, 如何认定挂靠行为,挂靠合法吗
1、什么是挂靠行为?
“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
2、挂靠合法吗?
《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法
第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
3、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗?
各地在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则
第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
4、如何认定挂靠行为?
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：
(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;
(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;
(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;
(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;
(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。
对于挂靠和内部承包，简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的承担，而内部承包则在于包管结合，既要拿钱，又要对其进行人财物的管理，而且还需承担责任，这就是当前大环境下，提倡内部承包的原因。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 如何认定挂靠行为,挂靠合法吗
1、什么是挂靠行为?
“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
2、挂靠合法吗?
《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法
第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
3、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗?
各地在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则
第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
4、如何认定挂靠行为?
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：
(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的;
(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的;
(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的;
(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的;
(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。
对于挂靠和内部承包，简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的承担，而内部承包则在于包管结合，既要拿钱，又要对其进行人财物的管理，而且还需承担责任，这就是当前大环境下，提倡内部承包的原因。

[律师回复] 各地在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程，
或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民可以根据《民法总则》规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第26条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[律师回复] 各地在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程，
或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民可以根据《民法总则》规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第26条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

[律师回复] 对于挂靠合同的法律效力要如何认定这个问题，解答如下, 建设工程施工的时候，需要有资格的施工单位进行施工，而一些不具有资质的施工单位会挂靠在有资质的单位中从事工程的施工，挂靠就需要签订合同，挂靠合同是否有效，应视情况不同，区别对待。
第
一，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》
第五十二条
第二、
三、四款而无效。
第
二，发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。

[律师回复] 对于挂靠合同的法律效力能怎么认定这个问题，解答如下, 建设工程施工的时候，需要有资格的施工单位进行施工，而一些不具有资质的施工单位会挂靠在有资质的单位中从事工程的施工，挂靠就需要签订合同，挂靠合同是否有效，应视情况不同，区别对待。
第
一，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》
第五十二条
第二、
三、四款而无效。
第
二，发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。

[律师回复] 对于挂靠合同的法律效力要如何认定这个问题，解答如下, 建设工程施工的时候，需要有资格的施工单位进行施工，而一些不具有资质的施工单位会挂靠在有资质的单位中从事工程的施工，挂靠就需要签订合同，挂靠合同是否有效，应视情况不同，区别对待。
第
一，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》
第五十二条
第二、
三、四款而无效。
第
二，发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 依据我国建筑法及相关司法解释的规定，挂靠签订的工程建设合同是无效的，挂靠者与被挂靠者要对工程质量承担连带的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第
(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

[律师回复] 被挂靠人有可能受到行政处罚。
依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。

[律师回复] 您好，针对您的建筑工程挂靠合同无效要怎样办问题解答如下, 建筑工程挂靠合同无效的法律后果是合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，还可以要求对方当事人返还原物，恢复原状，赔偿损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

[律师回复] 各地在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程，
或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民可以根据《民法总则》规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建筑法》第26条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。