土地经营权是债权还是物权

[律师回复] 你好，那个土地承包经营权是否物权的事，土地承包经营权（以下简称为“承包经营权”）是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。民法通则规定了公民、集体的承包经营权受法律保护(第80条第2款、第81条第3款)。承包经营权就是承包人（个人或单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。其特征在于：第一，承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。这就是说，承包经营权的标的，是集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织，按承包人承包土地的数量，作价或不作价地分给承包人部分耕畜、农具或其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，根据土地管理法第15条第2款的规定，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。

[律师回复] 地上附着物通常包括该土地上的所有建筑物、构筑物、定着物等，其中建筑物通常是作为主体存在，构筑物和定着物作为主体的附属。

[律师回复] 这个问题与土地承包经营权的抵押有相似之处。关于是否允许以土地承包经营权抵偿债务问题，学术界争论也很大，赞成和反对意见与对待土地承包经营权抵押问题基本一致。立法上也是采纳了反对的意见，即不允许以土地承包经营权抵偿债务。《农村土地承包法》第35条规定：“承包期内，发包方……不得将承包地收回抵顶欠款。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”本人的意见仍然认为，对以土地承包经营权抵债的效力不能一概而论、机械适用，应当区分不同情况加以认定。⑴从《农村土地承包法》第35条的规定可以看出，该条只是对发包方收回承地的行为作出限制性规定，即禁止发包方以抵顶欠款为由收回承包方的土地承包经营权。而对承包方以土地承包经营权抵顶其他人的债务并无禁止性规定。在立法上，单独对发包方收回土地的权利作出限定有其合理性：一是因为发包方作为土地的所有者和管理者，其法律地位与承包方存在管理与被管理的关系，法律地位并不完全平等，因此有必要防止发包方滥用管理权侵害承包方利益;二是发包方作为集体经济组织的代表，其职能主要应当体现为对集体经济组织成员的服务，即使存在债务纠纷也可以选择其他多种手段救济，没有必要收回承包土地;三是发包方若收回承包地抵顶欠款将使承包方彻底丧失土地承包经营权，也即丧失基本的生产、生活资料，而作为发包方，有义务为本集体经济组织成员的基本生活和发展作出妥善安排，收回土地，显然有失职责。因此，对于发包方收回承包方土地的权利必须严加限制。如果在土地承包合同中，或者在事后达成的协议中有以承包土地抵顶发包方欠款的内容，则这样的条款和协议均是违法的、无效的。⑵对于承包方以土地承包经营权抵顶除发包人以外的其他债权人的欠款行为，则不能一概认定无效。首先，法律并未对以承包经营权抵偿其他人债务的行为作出禁止性规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷适用法律问题解释》第15条是将抵押和抵债行为的效力一并加以规定的，而且没有区分债权人是发包方还是发包方以外的其他单位或个人，即只要以土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的均属无效。暂且不说这样的规定已经超越了法律，因为法律并不禁止以“其他承包方式”取得的土地承包经营权设立抵押，更无禁止以承包经营权抵偿其他人债务的规定。最容易引起争议的是，最高人民法院的解释没有对“抵债”的概念加以明确界定。然而，“抵债”即可以是一种担保行为，这有可能构成法律所禁止的“流质契约”(也称“绝押契约”)，即《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也有基本相同的规定。最高人民法院的解释大概就是根据这一规定认定的以土地承包经营权的抵债行为无效。但是，抵债形式是多种多样的，并非所有的抵债行为都构成“流质契约”。以农村土地承包经营权抵偿债务，抵债之后，作为债务人的承包方并不一定丧失土地承包经营权。比如以转包或者出租一定期限的土地承包经营权抵偿债务，原承包合同关系并没有消灭，承包经营权仍属承包方所有，转包或者租赁期限届满之后，土地仍可收回由承包方耕作、经营。这样的抵债行为为什么要禁止呢?即使是必然导致土地承包经营权丧失的“转让”行为，如果符合法定的转让条件，为什么不可以抵偿债务的形式转让给债权人呢?如果双方自愿将债权作为土地流转的对价，为什么要确认这种行为无效?若“抵偿”只是土地流转的价款支付方式，而非法律禁止的“流质契约”，那么确认“抵偿”本身无效并无法律意义，相反，这样的规定还会损害农民的经营自主权和土地流转权。当然，如果“抵偿”本身构成事实上的“流质契约”行为，认定该行为无效是没有问题的。因为所谓“流质契约”是指债权人利用自身的优势地位，约定债务人不履行到期债务抵押财产就归债权人所有，这种行为后果往往会置债务人于绝境，并且抵押财产价值有可能大于债权，如果不经法定程序直接确定归属债权人，对债务人显然有失公平。因此，如果以土地承包经营权抵偿债务的约定属于这种情形，即承包人到期没有清偿债务，土地承包经营权就自动归债权人所有，则这样的约定应当认定无效。但是，如果“抵偿债务”只不过是流转土地承包经营权支付价款的一种方式，双方签订的土地流转协议符合平等协商、自愿、有偿的原则，且不违背土地承包经营权流转的其他限制性规定，则以土地承包经营权抵偿债务行为不应确认无效。