实际施工人不包括借用资质是否合法

[律师回复] 您好，现在是发生了什么事情呢

[律师回复] 《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，目的在于杜绝合同双方签订阴阳合同或黑白合同，体现了招标投标活动公开、公平、公正的原则，同时也保护国家利益、社会公共利益、其他未中标人的合法权益。但并不是说通过招投标方式成立的建设工程施工合同实质性内容绝对不能变更。只要符合法定事由，合同双方仍然可以依法签订补充协议，对合同约定的价款、工期或质量等实质性内容进行变更。

[律师回复] 由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展;司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：
第
一，转让、出借企业资质证书的;
第
二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;
第
三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。必须招标的未进行招投标或中标无效;

[律师回复] 您好，针对您的实际违约包括哪些类型问题解答如下, 实际违约包括哪些类型
在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。实际违约行为有以下几种类型：
（一）拒绝履行
拒绝履行，是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为。
拒绝履行的特点是：
一方面，一方当事人明确表示拒绝履行合同规定的主要义务，如果仅仅是表示不履行部分义务则属于部分不履行的行为;
另一方面，一方当事人拒绝履行合同义务无任何正当理由。
在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。但另一方是否有权解除合同，《合同法》第94条似乎没有明确作出规定，而只是规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。实际上，根据该条的精神，在一方拒绝履行以后，其行为已转化为迟延履行，另一方有权解除合同。尤其应当看到，无正当理由拒绝履行合同，已表明违约当事人完全不愿接受合同约束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已构成严重的损害后果便可以解除合同。
（二）迟延履行
迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。我国《合同法》第96条规定的迟延履行采纳了广义的概念，因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。
迟延履行不同于拒绝履行。因为在迟延的情况下，违约当事人已经作出了履行并且愿意履行，而只是履行不符合期限的规定。而在拒绝履行的情况下，违约当事人不仅没有作出履行，而且明确表示不愿意履行合同义务，可见拒绝履行是一种公然的违约。当然，在迟延以后，违约当事人不愿继续履行也可转化为拒绝履行。
在迟延履行的情况下，关键是要确定合同中的履行期限。如果合同明确规定了履行期限，则应当依据合同的规定履行。如果合同没有规定履行期限，则应当依据《民法通则》第88条的规定，“债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”必要的准备时间也就是合理的履行期限。凡是违反履行期限规定的履行，无论是债务人还是债权人，都构成履行迟延。
在履行迟延的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失。问题在于，非违约方是否有权解除合同?由于在许多情况下，迟延履行不一定会给非违约方造成重大损失或者使其订立合同的目的落空，因此，非违约方不必要解除合同。依据我国《合同法》第94条的规定，非违约方可以行使解除权的情况主要有两种：
1、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”
2、“当事人一方迟延履行债务……致使不能实现合同目的”
只有在这两种迟延的情况下，非违约方才能解除合同。
（三）不适当履行
不适当履行，是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。
我国合同法没有采取大陆法系的瑕疵担保责任，而认为不适当履行是一种的违约行为，违约当事人应当承担违约责任，而非违约方则可以选择各种违约的补救方式维护其权利。根据《合同法》第111条，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
这就是说，在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经作出了明确规定(如规定产品有瑕疵应当首先进行修理替换)，则应当按照合同的规定确定责任。如果合同没有作出明确规定或者规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。可见我国法律对瑕疵履行的受害人采取了各种方式进行了保护。
（四）部分履行
所谓部分履行，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。
在部分履行的情况下，非违约方首先有权要求违约方依据合同规定的数量条款继续履行，交付尚未交付的货物、金钱以及提供未提供的服务。非违约方也有权要求违约方支付违约金。如果因部分履行造成了损失，非违约方有权要求违约方赔偿损失。由于在一般情况下，对部分不履行，债务人是可以补足的，因此不必要解除合同。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 实际违约包括哪些类型
在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。实际违约行为有以下几种类型：
（一）拒绝履行
拒绝履行，是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。我国《合同法》第107条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为。
拒绝履行的特点是：
一方面，一方当事人明确表示拒绝履行合同规定的主要义务，如果仅仅是表示不履行部分义务则属于部分不履行的行为;
另一方面，一方当事人拒绝履行合同义务无任何正当理由。
在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。但另一方是否有权解除合同，《合同法》第94条似乎没有明确作出规定，而只是规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。实际上，根据该条的精神，在一方拒绝履行以后，其行为已转化为迟延履行，另一方有权解除合同。尤其应当看到，无正当理由拒绝履行合同，已表明违约当事人完全不愿接受合同约束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已构成严重的损害后果便可以解除合同。
（二）迟延履行
迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。我国《合同法》第96条规定的迟延履行采纳了广义的概念，因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。
迟延履行不同于拒绝履行。因为在迟延的情况下，违约当事人已经作出了履行并且愿意履行，而只是履行不符合期限的规定。而在拒绝履行的情况下，违约当事人不仅没有作出履行，而且明确表示不愿意履行合同义务，可见拒绝履行是一种公然的违约。当然，在迟延以后，违约当事人不愿继续履行也可转化为拒绝履行。
在迟延履行的情况下，关键是要确定合同中的履行期限。如果合同明确规定了履行期限，则应当依据合同的规定履行。如果合同没有规定履行期限，则应当依据《民法通则》第88条的规定，“债务人可随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”必要的准备时间也就是合理的履行期限。凡是违反履行期限规定的履行，无论是债务人还是债权人，都构成履行迟延。
在履行迟延的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失。问题在于，非违约方是否有权解除合同?由于在许多情况下，迟延履行不一定会给非违约方造成重大损失或者使其订立合同的目的落空，因此，非违约方不必要解除合同。依据我国《合同法》第94条的规定，非违约方可以行使解除权的情况主要有两种：
1、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”
2、“当事人一方迟延履行债务……致使不能实现合同目的”
只有在这两种迟延的情况下，非违约方才能解除合同。
（三）不适当履行
不适当履行，是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。
我国合同法没有采取大陆法系的瑕疵担保责任，而认为不适当履行是一种的违约行为，违约当事人应当承担违约责任，而非违约方则可以选择各种违约的补救方式维护其权利。根据《合同法》第111条，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
这就是说，在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经作出了明确规定(如规定产品有瑕疵应当首先进行修理替换)，则应当按照合同的规定确定责任。如果合同没有作出明确规定或者规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。可见我国法律对瑕疵履行的受害人采取了各种方式进行了保护。
（四）部分履行
所谓部分履行，是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。
在部分履行的情况下，非违约方首先有权要求违约方依据合同规定的数量条款继续履行，交付尚未交付的货物、金钱以及提供未提供的服务。非违约方也有权要求违约方支付违约金。如果因部分履行造成了损失，非违约方有权要求违约方赔偿损失。由于在一般情况下，对部分不履行，债务人是可以补足的，因此不必要解除合同。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下,
1、增值税一般纳税人的原材料实际成本不包含增值税，小规模纳税人的原材料实际成本包含增值税。
2、增值税是价外税，最终由消费者承担。增值税实行抵扣政策，但增值税小规模纳税人采用简易征收方式适用征收率计算应交增值税，不能抵扣进项税额，所经采购的原材料增值税要计入成本当中。
3、增值税一般纳税人是指年应征增值税销售额（包括一个公历年度内的全部应税销售额）超过财政部规定的小规模纳税人标准的企业和企业性单位。一般纳税人的特点是增值税进项税额可以抵扣销项税额。
4、《增值税暂行条例》第十一条规定，小规模纳税人销售货物或者应税劳务，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。应纳税额计算公式：应纳税额=销售额×征收率

[律师回复] 承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人有时也称承包单位、施工企业、施工人。
承包人的工程承包主体资格除满足《合同法》关于合同主体资格的要求外，还要满足《建筑法》关于施工合同承包人主体资格的要求。施工合同的承包人必须具有企业法人资格，同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书，在核准的资质等级许可范围内承揽工程。
建设工程承包人在合同履行过程中，应承担以下责任：
第
一，按照合同约定的日期准时进入施工现场，按期开工。
第
二，接受发包人的监督。《合同法》
第二百七十七条规定“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”
第
三，确保建设工程质量达到合同约定的标准。《合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任”。
第
四，发包人经检验验收未按期付款，承包人可以催告，经催告仍不付款的，凡可折价、拍卖的工程，承包人可以诉请人民解决，确保自身利益不受损失。
《中华人民共和国合同法》第二百七十七条
发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条
因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应承担违约责任。

[律师回复] 您好，关于施工中取得资质的实际施工人合同有效吗这个问题，我的解答如下, 实际施工人如何运用法律手段追讨工程款一、转包人、违法分包人、发包人和实际施工人的概念。
1、转包人《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称转包是指：承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部规章《建筑安装工程总分包实施办法》对工程转包的定义为:建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。司法实践和学者认为：转包的表现形式主要有以下几种：一是将全部工程转包;二是将全部工程肢解后以分包的名义转包;三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中半数以上的单位工程转给其他单位施工的;四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。
2、违法分包人《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条例所称违法分包人是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
3、发包人《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程合同中具有支付价款义务的一方合同相对人。
4、施工人与实际施工人《合同法》在建设工程合同一章中提到了“施工人”的概念。《合同法》中“施工人”概括了建设工程施工合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。可见，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包的承包人。而《司法解释》中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，三处均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。可见“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”是不同的。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 工程发包方的责任： (1)办证责任。 (2)工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。 (3)三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物。 (4)物资保证责任。 (5)经费保证责任。 (6)技术保证责任。 (7)施工监督责任。 (8)误工赔偿责任。 (9)验收结算责任。 (10)发包人知道或者应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。 承包方的责任有以下： 施工准备责任。 物资准备责任。 及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告;提供施工计划。 工程质量责任。 工程保管责任。 工程交付责任。 竣工验收责任。 工程保修责任。 防止损失扩大责任。 共同责任。共同承包单位、总承包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

[律师回复] 您好，关于刑事案件物证实际包括哪些这个问题，我的解答如下, 刑事案件物证：
（1）犯罪时的工具，如用的刀、盗窃时撬压保险柜用的铁棒；
（2）犯罪行为直接侵害的物质对象，如被盗的彩电、抢劫到的现金、的赃款、的小轿车；
（3）表现犯罪行为社会危害后果的物品，如被破坏的机器设备、被烧毁的建筑物、被盗割的电信线；
（4）犯罪行为所产生的非法物品，如毒品、假币、制造的霰弹枪支、弹药等；
（5）犯罪行为产生的痕迹，如撬门所留痕迹；
（6）在犯罪过程中，作案现场留下的能反映作案人的物品或痕迹，如作案时穿戴的衣服、时被害人扯掉在现场的犯罪嫌疑人的头发、作案人在现场留下的指纹、脚印等；
（7）犯罪嫌疑人对抗侦查而伪造的各种物品和物质痕迹，如某甲作案后，将某乙的衣服留在现场，为转移视线而伪造的第二现场等；
（8）能够表明犯罪嫌疑人、被告人无罪的物品或痕迹，如在宾馆登记使用的居民身份证确系犯罪嫌疑人以前丢失的证据；
（9）其他可供查明案情真实情况的物品或痕迹。
《刑事诉讼法》第五十条，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：
（一）物证；
（二）书证；
（三）证人证言；
（四）被害人陈述；
（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（六）鉴定意见；
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
（八）视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 工程发包方的责任： (1)办证责任。 (2)工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。 (3)三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物。 (4)物资保证责任。 (5)经费保证责任。 (6)技术保证责任。 (7)施工监督责任。 (8)误工赔偿责任。 (9)验收结算责任。 (10)发包人知道或者应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。 承包方的责任有以下： 施工准备责任。 物资准备责任。 及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告;提供施工计划。 工程质量责任。 工程保管责任。 工程交付责任。 竣工验收责任。 工程保修责任。 防止损失扩大责任。 共同责任。共同承包单位、总承包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

[律师回复] 工程验收内容包括：工程设计、工程施工、工程监理和工程档案等等。
1.检查工程是否按批准的设计文件建成，配套、辅助工程是否与主体工程同步建成；
2.检查工程质量是否符合国家和铁道部颁布的相关设计规范及工程施工质量验收标准；
3.检查工程设备配套及设备安装、调试情况，国外引进设备合同完成情况；
4.检查概算执行情况及财务竣工决算编制情况；
5.检查联调联试、动态检测、运行试验情况；
6.检查环保、水保、劳动、安全、卫生、消防、防灾安全监控系统、安全防护、应急疏散通道、办公生产生活房屋等设施是否按批准的设计文件建成、合格，精测网复测是否完成、复测成果和相关资料是否移交设备管理单位，工机具、常备材料是否按设计配备到位，地质灾害整治及建筑抗震设防是否符合规定；
7.检查工程竣工文件编制完成情况，竣工文件是否齐全、准确；
8.检查建设用地权属来源是否合法，面积是否准确，界址是否清楚，手续是否齐备。
例如一栋楼房的验收
首先看看竣工验收条件检查的情况，以下条件满足规范要求，再进行总体评价。
竣工验收条件检查情况
1．设计和合同约定内容的完成情况：
2．工程技术档案、施工管理资料、质量保证资料的检查情况：
3．勘察、设计、施工监理等单位分别签署的质量文件的检查情况：
4．规划、公安消防、技术监督、环保等有关部门专项验收情况：
5．工程建设过程中发现的质量问题的整改情况：
6．工程质量保修书的签署情况：
分部工程质量评定情况
地基与基础工程
主体结构工程
建筑装饰装修工程
建筑屋面工程
建筑给排水及采暖工程
建筑电气工程
通风与空调工程
电梯安装工程
智能建筑工程

[律师回复] 其实，这这种情形下，就是最典型的“挂靠”行为。杭州中院曾于2020年在就该行为予以了具体列举，包括：
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
另外，我们也可以从以下角度予以关注：
第
一，是否存在转让、出借企业资质证书的;
第
二，是否存在以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的;
第
三，项目负责人、技术负责人、项目核实人、质量管理人员、安全管理人员等是不是本单位员工等角度。
当然，在实践中，要认定挂靠并不容易，一方面由于施工单位怕受到行政处罚而不愿意主动提出，另一方面，建设单位的管理人员也担心引火上身变成是自己的工作失职。
?

[律师回复] 您好，针对您的强制实际履行的不足包括哪些问题解答如下,
一、强制实际履行的不足
强制实际履行，是一种最基本和优先于损害赔偿的违约责任形式，一般认为它是我国合同法首要的违约补救方式。实际上，强制实际履行是针对非金钱债务而言的，对于金钱债务，强调实际履行与损害赔偿替代履行之间的区分没有意义。对于非金钱债务，根据合同法第107条和110条的规定，当违约方不履行或履行不符合约定的，守约方可以选择要求实际履行，违约方必须履行。但是，在110条又规定了例外的情形，其中之一就是对“履行费用过高”的，违约方有权不实际履行，仅承担其他的违约责任。但对如何把握“履行费用过高”，实务中遇到了困难。
我们认为，履行费用过高作为不能要求违约方履行合同的事由，主要包括：继续履行在经济上的不合理性，即强制实际履行会造成经济上的损失和浪费。如支付的费用过大，义务人作出的履行与权利人获得的利益极不相称。
二、强制实际履行有什么特点
从法律上看，强制实际履行具有如下特点：
第
一，实际履行是一种补救方法，即在一方违约后，非违约方寻求法律上救济的一种方法。它和违约金、损害赔偿等方法相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约的目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。所以这种方法与其他方法相比，更利于实现当事人订约的目的。
第
二，是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方法。但是，首先采用并不意味必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务人不履行时，债权人得解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。只要债权人要求实际履行，又有履行可能，债务人应实际履行。所以，在一方违约的情况下，债权人有权决定是采取实际履行的补救方式。
第
三，强制是实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以它和实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。
三、强制实际履行的性质
从表面上看，强制实际履行是继续履行原合同的规定的义务或者说履行原合同债务，但实际上它已与一般履行合同义务在性质上有所不同。这不仅仅表现在强制履行合同义务的时间通常是在履行期到来后债务人没有履行时发生的，更重要的是强制实际履行的义务与当事人在订约后按合同的规定履生义务在性质上是有区别的。
在前一种情况下，由于义务的履行借助国家强制力实行的，这种履行义务不仅是对当事人的责任，而且是对国家的责任。在强制履行情况下，不论违约方是否愿意，只在存在继续履行的可能就要履行义务。
而在后一种情况下，当事人只是按合同的规定履行义务，履行过程本身还没有借助于司法的强制，当事人并未实际地承担对国家的责任。

[律师回复] 对于实际履行的构成条件包括哪些这个问题，解答如下, 实际履行又称实物履行原则，是指经济合同当事人必须严格按照合同所规定的标的去履行自己义务的原则。它包括两层含义：
（1）经济合同中规定的是什么标的，当事人就必须交付什么标的，不得擅自更换，不能用其他物品或金钱来代偿；
（2）在经济合同当事人一方违反合同的情况下，违约方即使支付了违约金或赔偿金，也不能免除其履行合同的责任，如果受害方要求违约方继续履行合同的，违约方还应按照合同规定的标的继续履行。适当履行，又称全面履行原则，是指经济合同双方当事人必须严格按照合同中约定的标的、数量、质量、价款、时间、地点、包装、运输、结算等各项条款全面正确地履行义务。全面履行原则是实际履行原则的具体化。
（1）必须有违约行为的存在。
（2）必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求。
（3）必须依据法律和合同的性质能够履行。
（4）实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。
法律效力还是有的，如果双方都没有履行好自己相应的责任，双方可以协商来废除这个合同。
要看具体合同条款判断，如果合同中未约定生效时间，一般签订之日起生效。如果合同中一方有先履行的义务，后履行的一方有先履行抗辩权，先履行的一方若无法证明其不履行有免责事由，会构成违约。如果合同中有约定合同的终止时间，一旦合同到达终止时间，可以自然终止，但一般不影响违约责任的追究。如果是同时履行，双方都没有履行，可能导致双方违约，按照违约条款确认各自的违约责任（违约条款不一定是对等的，而且很可能违约计算标准也不相似）。
我国合同法规定，除特殊种类合同，依法成立的合同自成立时生效，因此合同已经生效，不履行合同应当追究违约责任，而不是谛约过失责任。

[律师回复] 解答如下, 　在执行程序中收取的执行费，由被执行人负担，在执行到的财产中优先列支。《诉讼费用交纳办法》第三十八条　本办法第十条第（一）项、第（八）项规定的申请费由被执行人负担。执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民决定。第十条　当事人依法向人民申请下列事项，应当交纳申请费：（一）申请执行人民发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的缉敞光缎叱等癸劝含滑裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；（八）申请承认和执行外国判决、裁定和国外仲裁机构裁决。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 　　控股权不能完全解释企业控制权的实际状况。在中外合资企业的实际运作，尤其是民营企业和外商合资的过程中，企业的经营决策和日常管理权力的分配往往并不遵循股权比例原则，这就提出了实际控制权的问题。　　实际控制权来源于合资双方的谈判力，那么，双方的谈判力来源于何处呢除了股权结构，主要是各方投入要素的相对重要性。我们这样来定义具有相对重要性的要素：
①对合资企业产出贡献率高的要素，即该要素的边际技术替代率高于投入合资企业的其他要素;
②具有垄断性质的要素(Hyme，1960)，如知名品牌;
③“专用性资产”(Wilmso，1985)，在合资经营过程中某些生产要素会逐渐成为专用性资产。要素相对重要性通过两种机制影响合资方的谈判力：一种是正向激励，该要素的投入能使合资对方的投资收益增加;一种是负向激励，如退出威胁，该要素的退出将使对方遭受重大损失。从实践来看，外商的优势主要是管理技能优势和技术资源优势，这两种优势都可以通过学习被中方企业获得。中方民营企业的谈判力也主要来自于两个方面：一是物质资本如土地、厂房、设备的投入获得的股东地位，但这种物质资本与更为稀缺的以人力资本为特征的管理技能和关键技术相比，重要性不明显;二是具有国内市场优势，但这种优势随着外商对国内市场的逐步了解，也可能丧失。　　进一步讲，控制权的分配也不仅仅是通过正式的谈判，签订正式的契约确定的，同时要基于合资双方的信任，缺乏信任的合资是难以想象的。尤其是民营企业和外商的合资企业中，由于合资企业的规模不一定很大，资本结构也相对简单，并没有制定非常细致的公司章程，这种情况下，非正式契约也能有效安排企业的控制权。事实上，很多民营企业是在与外商的业务合作中相互了解，逐渐由贸易关系甚至竞争关系发展成合资关系的。双方或者是已经具有一定的合作经验，或者是建立了朋友关系，相互信任。只要能使合资实现双赢，由更能有效经营合资企业的一方行使控制权，另一方并不会介意。良好的信息沟通降低了监督成本，使得放权的一方有足够的自信能维护自身利益，而掌握控制权的一方也不会轻易采取机会主义行为。在已有的合作基础上，一方虽然不能直接观察到对方的行为，但他熟悉对方的行为模式，能够预期到对方的行为。

[律师回复] 对于强制实际履行的不足包括什么这个问题，解答如下,
一、强制实际履行的不足
强制实际履行，是一种最基本和优先于损害赔偿的违约责任形式，一般认为它是我国合同法首要的违约补救方式。实际上，强制实际履行是针对非金钱债务而言的，对于金钱债务，强调实际履行与损害赔偿替代履行之间的区分没有意义。对于非金钱债务，根据合同法第107条和110条的规定，当违约方不履行或履行不符合约定的，守约方可以选择要求实际履行，违约方必须履行。但是，在110条又规定了例外的情形，其中之一就是对“履行费用过高”的，违约方有权不实际履行，仅承担其他的违约责任。但对如何把握“履行费用过高”，实务中遇到了困难。
我们认为，履行费用过高作为不能要求违约方履行合同的事由，主要包括：继续履行在经济上的不合理性，即强制实际履行会造成经济上的损失和浪费。如支付的费用过大，义务人作出的履行与权利人获得的利益极不相称。
二、强制实际履行有什么特点
从法律上看，强制实际履行具有如下特点：
第
一，实际履行是一种补救方法，即在一方违约后，非违约方寻求法律上救济的一种方法。它和违约金、损害赔偿等方法相比较，更强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现非违约方订约的目的，而不仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。所以这种方法与其他方法相比，更利于实现当事人订约的目的。
第
二，是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。强制实际履行是有效实现当事人订约目的的补救方式，所以一般认为它是我国合同法中首要的补救方法。但是，首先采用并不意味必须采用，因为是否请求实际履行完全取决于债权人的选择。在债务人不履行时，债权人得解除合同，请求损害赔偿，也可以要求债务人实际履行。只要债权人要求实际履行，又有履行可能，债务人应实际履行。所以，在一方违约的情况下，债权人有权决定是采取实际履行的补救方式。
第
三，强制是实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，所以它和实际履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。
三、强制实际履行的性质
从表面上看，强制实际履行是继续履行原合同的规定的义务或者说履行原合同债务，但实际上它已与一般履行合同义务在性质上有所不同。这不仅仅表现在强制履行合同义务的时间通常是在履行期到来后债务人没有履行时发生的，更重要的是强制实际履行的义务与当事人在订约后按合同的规定履生义务在性质上是有区别的。
在前一种情况下，由于义务的履行借助国家强制力实行的，这种履行义务不仅是对当事人的责任，而且是对国家的责任。在强制履行情况下，不论违约方是否愿意，只在存在继续履行的可能就要履行义务。
而在后一种情况下，当事人只是按合同的规定履行义务，履行过程本身还没有借助于司法的强制，当事人并未实际地承担对国家的责任。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 实质性测试是指在符合性测试的基础上，为取得直接证据而运用检查、监盘、观察、查询及函证、计算、分析性复核等方法，对被审计单位会计报表的真实性和财务收支的合法性进行审查，以得出审计结论的过程。 实质性测试的目的是为取得审计人员赖以作出审计结论的足够的审计证据。实质性测试通常采用抽样方式进行，其抽样的规模需根据内部控制的评价和符合性测试的结果来确定。 一、主要工作 审计人员在实质性测试中要做以下主要工作： 1、盘点实物：审计人员对有形资产账户所记载的内容均应进行实物盘点，包括库存现金、有价证券、材料、固定资产、在产品和产成品等，通过盘点确定财产物资的实际情况。 2、检查：凭证审计人员要抽查凭证，以确定账簿记录数据的真实性和经济业务的合理性、合法性。 3、核实账户记录的余额 4、核对有关记录 5、对相关资产和负债的期末余额进行函证 函证是审计人员为印证被审计单位会计记录所载事项而向第三者发函询证。对于应收账款、应付账款等结算类业务，采用函证方法来取得证据一般较为有效。 在被审计单位的往来客户较多的情况下，对应收账款、应付账款等结算类业务的函证，可以根据金额的大小、账龄的长短以及是否存在疑问来选择函证的对象。 如果没有回函或审计人员对回函结果不满意，审计人员应实施替代审计程序，以获取必要的审计证据。 6、对计算结果进行复算：审计人员要对被审计单位有关计算的结果进行复算，以确定被审计单位有无故意歪曲计算结果或者计算存在差错的情况，包括合计数的复算，如工资汇总表的复算;有关调整数和分配数的复算，例如有关生产费用的分配情况的复算;有关计算表的复算， 7、向有关人员进行查询：在审计过程中审计人员对有关事项存在的疑问，可以向有关当事人进行查询。 8、其它必要的工作：审计人员有时还要做其它的工作，直至取得满意的审计证据。 二、方法 实质性测试主要分为以下四种： 检查(核对)文件 核对相关文件和记录，由于它们的性质及来源不同，其提供证据的可靠程度也不同。原则上来自被审计单位以外的文件和记录一般比那些来自被审计单位内部的文件和记录更为可信、可靠。 检查资产 实务检查是核实资产在某一时点的存在和所有权的一种方式，但是，能获得其他有关所有权的证据或确认也很重要。 直接函证 来自第三方的书面确认往往更能有力地证实交易或余额的有效性，而且获取这些证据的成本相对低一些。 重新计算 检查帐户余额时，经常包括核对的计算或计算的精确性，因此，了解计算原理以及检查基本假设条件同样重要。假使需要调整，一定要记住，如果调整项目没有得到充分解释和事后监督，那么所有的调整将变得没有意义。 三、时间 (1)注册会计师在考虑是否在期中实施实质性程序时应当考虑以下因素： ①控制环境和其他相关的控制; ②实施审计程序所需信息在期中之后的可获得性; ③实质性程序的目标; ④评估的重大错报风险; ⑤各类交易或账户余额以及相关认定的性质; ⑥针对剩余期间，能否通过实施实质性程序或将实质性程序与控制测试相结合，降低期末存在错报而未被发现的风险。 (2)如何考虑期中审计证据： ①如果在期中实施了实质性程序，注册会计师应当针对剩余期间实施进一步的实质性程序，或将实质性程序和控制测试结合使用，以掖期中测试得出的结论合理延伸至期末; ②如果拟将期中测试得出的结论延伸至期末，注册会计师应当考虑针对剩余期间仅实施实质性程序是否足够。如果认为实施实质性程序本身不充分，注册会计师还应测试剩余期间相关控制运行的有效性或针对期末实施实质性程序; ③对于舞弊导致的重大错报风险，被审计单位存在故意错报或操纵的可能性，那么注册会计师更应慎重考虑能否将期中测试得出的结论延伸至期末。 4.实质性程序的范围 (1)基本观点：确定实质性程序范围时要考虑重大错报风险和实施控制测试的结果：注册会计师评估的认定层次的重大罐报风险越高，需要实施实质性程序的范围越广。如果对控制测试结果不满意，注册会计师应当考虑扩大实质性程序的范围。 (2)细节测试考虑范围因素： ①从样本量的角度考虑测试范围; ②考虑选样方法的有效性等因素。 (3)实施分析程序可容忍偏差的考虑：可容忍苹可接受的偏差越大，作为实质性分析程序一部分的进一步调查的范围就越小。在设计实质性分析程序时，注册会计师应当确定已记录金额与预期值之间可接受的差异额。在确定该差异额时，注册会计师应当主要考虑各类交易、账户余额、列报及相关认定的重要性和计划的保证水平。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 实质性测试是指在符合性测试的基础上，为取得直接证据而运用检查、监盘、观察、查询及函证、计算、分析性复核等方法，对被审计单位会计报表的真实性和财务收支的合法性进行审查，以得出审计结论的过程。 实质性测试的目的是为取得审计人员赖以作出审计结论的足够的审计证据。实质性测试通常采用抽样方式进行，其抽样的规模需根据内部控制的评价和符合性测试的结果来确定。 一、主要工作 审计人员在实质性测试中要做以下主要工作： 1、盘点实物：审计人员对有形资产账户所记载的内容均应进行实物盘点，包括库存现金、有价证券、材料、固定资产、在产品和产成品等，通过盘点确定财产物资的实际情况。 2、检查：凭证审计人员要抽查凭证，以确定账簿记录数据的真实性和经济业务的合理性、合法性。 3、核实账户记录的余额 4、核对有关记录 5、对相关资产和负债的期末余额进行函证 函证是审计人员为印证被审计单位会计记录所载事项而向第三者发函询证。对于应收账款、应付账款等结算类业务，采用函证方法来取得证据一般较为有效。 在被审计单位的往来客户较多的情况下，对应收账款、应付账款等结算类业务的函证，可以根据金额的大小、账龄的长短以及是否存在疑问来选择函证的对象。 如果没有回函或审计人员对回函结果不满意，审计人员应实施替代审计程序，以获取必要的审计证据。 6、对计算结果进行复算：审计人员要对被审计单位有关计算的结果进行复算，以确定被审计单位有无故意歪曲计算结果或者计算存在差错的情况，包括合计数的复算，如工资汇总表的复算;有关调整数和分配数的复算，例如有关生产费用的分配情况的复算;有关计算表的复算， 7、向有关人员进行查询：在审计过程中审计人员对有关事项存在的疑问，可以向有关当事人进行查询。 8、其它必要的工作：审计人员有时还要做其它的工作，直至取得满意的审计证据。 二、方法 实质性测试主要分为以下四种： 检查(核对)文件 核对相关文件和记录，由于它们的性质及来源不同，其提供证据的可靠程度也不同。原则上来自被审计单位以外的文件和记录一般比那些来自被审计单位内部的文件和记录更为可信、可靠。 检查资产 实务检查是核实资产在某一时点的存在和所有权的一种方式，但是，能获得其他有关所有权的证据或确认也很重要。 直接函证 来自第三方的书面确认往往更能有力地证实交易或余额的有效性，而且获取这些证据的成本相对低一些。 重新计算 检查帐户余额时，经常包括核对的计算或计算的精确性，因此，了解计算原理以及检查基本假设条件同样重要。假使需要调整，一定要记住，如果调整项目没有得到充分解释和事后监督，那么所有的调整将变得没有意义。 三、时间 (1)注册会计师在考虑是否在期中实施实质性程序时应当考虑以下因素： ①控制环境和其他相关的控制; ②实施审计程序所需信息在期中之后的可获得性; ③实质性程序的目标; ④评估的重大错报风险; ⑤各类交易或账户余额以及相关认定的性质; ⑥针对剩余期间，能否通过实施实质性程序或将实质性程序与控制测试相结合，降低期末存在错报而未被发现的风险。 (2)如何考虑期中审计证据： ①如果在期中实施了实质性程序，注册会计师应当针对剩余期间实施进一步的实质性程序，或将实质性程序和控制测试结合使用，以掖期中测试得出的结论合理延伸至期末; ②如果拟将期中测试得出的结论延伸至期末，注册会计师应当考虑针对剩余期间仅实施实质性程序是否足够。如果认为实施实质性程序本身不充分，注册会计师还应测试剩余期间相关控制运行的有效性或针对期末实施实质性程序; ③对于舞弊导致的重大错报风险，被审计单位存在故意错报或操纵的可能性，那么注册会计师更应慎重考虑能否将期中测试得出的结论延伸至期末。 4.实质性程序的范围 (1)基本观点：确定实质性程序范围时要考虑重大错报风险和实施控制测试的结果：注册会计师评估的认定层次的重大罐报风险越高，需要实施实质性程序的范围越广。如果对控制测试结果不满意，注册会计师应当考虑扩大实质性程序的范围。 (2)细节测试考虑范围因素： ①从样本量的角度考虑测试范围; ②考虑选样方法的有效性等因素。 (3)实施分析程序可容忍偏差的考虑：可容忍苹可接受的偏差越大，作为实质性分析程序一部分的进一步调查的范围就越小。在设计实质性分析程序时，注册会计师应当确定已记录金额与预期值之间可接受的差异额。在确定该差异额时，注册会计师应当主要考虑各类交易、账户余额、列报及相关认定的重要性和计划的保证水平。