试用期内是否构成劳动关系

最新修订 | 2024-09-26
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孟理昕律师
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专家导读 试用期属于劳动关系,试用期是正式劳动合同的一部分。《劳动合同法》规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
试用期内是否构成劳动关系

一、试用期内是否构成劳动关系

试用期属于劳动关系,试用期是正式劳动合同的一部分。

劳动合同法》规定:“劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”

劳动合同。是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定,劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。

二、试用期交社保

需要缴纳,用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务,当然也包括试用期。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”从劳动法该条的规定,可以确定只要建立了劳动关系就应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳部发[1996]354号《劳动部关于实行劳动合同制度若干问的通知》第3条之规定,试用期包括在劳动合同期限中,也就是说,试用期同样属于劳动关系的存续期间,因此,试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。

劳动者和用人单位建立劳动关系,用人单位应当自用人之日起三十日内为其工人向社会保险经办组织申请解决社会保险登记。未解决社会保险登记的,由社会保险经办组织核定其应当交纳的社会保险费。用人单位依法交纳社保与试用期无直接关系。

社会保险法》第五十八条

用人单位应当自用人之日起三十日内为其工人向社会保险经办组织申请解决社会保险登记。未解决社会保险登记的,由社会保险经办组织核定其应当交纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办组织申请解决社会保险登记。

按照国家劳动保障政策,员工在入职第一天起,用人单位就有为其缴交各项社保的义务,不管是不是在试用期。试用期包括在期限中,也就是说,试用期同样属于劳动关系的存续期间,因此,试用期内用人单位也应当为员工缴纳社会保险费。

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我表哥就要参加劳动关系考试了,想问一下劳动关系考试的内容主要有哪些呢,劳动关系如何解释呢?
[律师回复] 如何区分劳动关系和劳务关系?
劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议,遵循意思自治、合同自由和等价有偿的原则,雇主与雇员之间形成的是一种债权债务关系,劳务关系不受劳动法调整,应适用民法通则、合同法的规定。
区分:
1、主体不同,劳动关系一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人,另一方是符合劳动法所规定条件的用人单位;而劳务关系不限于自然人与用人单位之间,还可以是单位之间,自然人之间,并且可能是两个主体以上。
2、关系不同,劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系;劳务关系是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系,不存在人身的隶属性。
3、关系的稳定性不同,劳动关系比较稳定,反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系;而劳务关系中多为一次性或临时性的工作,一般以完成特定工作为目的。
4、待遇不同。劳动关系中劳动者除了定期得到劳动报酬外还享有劳动法律法规所规定的各项待遇,如社会保险待遇等,而劳务关系一般只涉及劳动报酬问题,劳动报酬都是一次性或分期支付,而无社会保险等其他待遇。
我国刑法理论体系中两阶层的犯罪构成体系包含那些内容?
[律师回复] 写在前面:阶层式犯罪论体系是德日刑法学的主流学说,在其内部有三阶层与二阶层的理论之争。我国以2003年作为一个时间上的分界点,以陈兴良教授为代表的学者开始倡议中国刑法学的去苏俄化,犯罪论体系抛弃旧有的四要件理论而改为三阶层;张明楷教授在独著教材《刑法学》第三版中彻底放弃了以往的四要件和三要件(没有犯罪客体)学说而改主张以违法和责任作为支撑的二阶层犯罪论体系。这场关于中国刑法犯罪论坚持四要件还是改用阶层论的学术争议一直持续到2010年,苏派和德日派各自发表文章互相批判,最终没有一个定论。但是四要件学说因为其理论难以自洽,存在矛盾且诸多观点具有主观主义色彩,在保障刑法稳定性和解释刑法分则等诸多方面不具备阶层理论先天就有的优势而逐渐没落。换句话说,阶层式的犯罪论是现今刑法学界达成的共识(少数学者除外),但是我国到底是用三阶层理论还是二阶层理论没有一个确切的答案,而且尚未成为争议的焦点。说了这么多,我的意思是,【1】要完整地回答题主的问题需要搞清楚二阶层相对于四要件有什么区别以及二阶层相对于三阶层有什么区别;【2】二阶层理论被很多人误读为张明楷教授对于三阶层理论的自行改造甚至歪曲,但是暂且不论张氏理论的合理与否,二阶层体系在德国和日本都是有学者主张的,并非张明楷教授的独创。那种声称张明楷教授以司法考试命题人的身份推销个人学术观点的YY实在是一叶障目。
一、阶层理论相对于四要件的区别无论是三阶层还是二阶层,相对于四要件的区别是有共性的,那就是阶层式理论的犯罪构成是一个立体式层层递进的体系,而四要件是平面化的耦合式理论。这一点很明显,就主张四要件的学者对于四个要件的排列顺序五花八门来看,传统四要件之间是没有逻辑顺序的,定罪是一个类似于拼图的过程,一旦符合主体、客体、主观方面与客观方面四个条件就可以认定行为人的行为构成犯罪,但是随之而来的问题是正当化事由怎么办:正当防卫、紧急避险往哪里搁责任问题怎么办:一个14岁行为人盗窃,让一个16岁的行为人望风怎么圆成共同犯罪(说16岁的不构成共犯这个明窢护促咎讵侥存鞋担猫显不合适,一刀切地否认14岁行为人的刑事责任估计会在微博上被喷死——当然这是玩笑)可以说在正当化事由问题、责任主义问题、共同犯罪问题、未遂与不能犯问题、因果关系问题还有认识错误等问题上,四要件的选择只能是但书、但书、但书。这样四要件就在试图不断适应新问题需要的征途上侵蚀自身,最后完全被瓦解。阶层论的特色就在于,【1】秉持客观主义立场,坚持区分违法和责任,主张定罪是一个从客观不法到责任上可以非难的过程,任何一个阶段不符合要求就会终止评价不认定为犯罪;【2】禁止回溯性评价,责任阶段的评价不能回到客观违法的头上去,这样就体现了定罪过程的立体性;【3】减法式的定罪方式有利于保障人权,将任何一个风险行为的评价限缩在符合规范要求、侵害法益的范围内,防止国家刑罚权的滥用;【4】构成要件的开放性,可以吸纳新型犯罪,而不像四要件那样本身就是一个闭合的体系,导致其很难做到包容新的犯罪类型。那么二阶层除了违法和责任的区分以外还主要包含什么内容呢【1】实行行为为核心的违法构成要件体系,排斥或者部分排斥主观违法要素;【2】以条件说+相当因果关系说作为因果关系判断标准,排斥或者部分排斥客观归责理论;【3】严格地区分未遂与不可罚的不能犯;【4】责任要件除了故意和过失的区分以外还包括违法性认识的可能性、期待可能性等内容;【5】共同犯罪多认同行为共同说。
二、二阶层相对于三阶层区别到底在哪——借鉴刘艳红教授的观点古典学派的三阶层理论以犯罪构成严格遵循客观判断优于主观判断,形式判断优于实质判断以及事实判断优于法律判断的原则,将犯罪认定路径归纳为构成要件符合性、违法性与有责性。这里的构成要件(T
t
best
d)不是规范性的判断,而是形式上的判断——即从一个行为从外表上看到底能不能纳入刑法的评价范围。但是这种判断标准只能停留在应然层面,实然层面难以实现。而且这种将构成要件从评价规范中剥离的做法还有一个问题——在责任的非难性层面上也难以说可以脱离构成要件。这样一来构成要件既对于违法判断有必要,也为责任判断所必须(规范责任论),所以应当在不同层次上被吸收,纳入到规范评价中去,于是就有了二阶层理论(那种认为二阶层是合并构成要件和违法性的观点是片面的)。所以诞生了如下形式:
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