未签订劳动合同双方如何确立劳动关系

[律师回复] 　　由于A没有上过班，与小店没有实际发生过任何的劳动关系，不能因为有劳动合同就认定双方存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从这一法条可以看出来，劳动关系的建立，并非只要双方存在劳动合同就存在劳动关系，主要是看企业与用人单位之间是否有实际的用工关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。　　劳动关系的确立，要从多方面去确认，不能只从表面形式上分析。一般来讲，确认劳动关系应该从“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面来确立：第
一、主体上，单位和劳动者都要符合法律、法规的规定;第
二、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动合同只是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的一种协议，与劳动关系并不能划等号。

[律师回复] 在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 可参照下列凭证证明劳动关系：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，
（一）、
（三）、
（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
劳动争议调解仲裁法有规定，当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 法律上没有规定，全凭合同双方自己决定。只要合同的形式、内容均合法，谁是甲方、谁是乙方都一样。
甲方一般是指提出目标的一方，在合同拟订过程中主要是提出要实现什么目标，乙方一般是指完成目标，在合同中主要是提出如何保证实现，并根据完成情况获取收益的一方。
在合同过程中，甲方主要是监督乙方是否完全按照要求提供自身需求的满足。在合同执行结束后，甲方一般需要付出资金或者其他，以获得自身需求所需要的东西。甲方乙方只是名称上的不同，代表合同订立的双方，在法律上地位是平等的。《合同法》对此有明确的规定，合同即是在平等的条件下订立的才视为合法，如果订立的双方有明显的不对等地位，或有明显不利于其中一方的条款，则该方可申请该合同无效。
《中华人民共和国合同法》第三条
合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

[律师回复] 　　由于A没有上过班，与小店没有实际发生过任何的劳动关系，不能因为有劳动合同就认定双方存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从这一法条可以看出来，劳动关系的建立，并非只要双方存在劳动合同就存在劳动关系，主要是看企业与用人单位之间是否有实际的用工关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。　　劳动关系的确立，要从多方面去确认，不能只从表面形式上分析。一般来讲，确认劳动关系应该从“用人单位”、“劳动行为”、“劳动者”三方面来确立：第
一、主体上，单位和劳动者都要符合法律、法规的规定;第
二、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第
三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动合同只是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的一种协议，与劳动关系并不能划等号。

[律师回复] 你好，双倍工资基数是以正常出勤工资为准，不包括加班工资以及福利性补贴、津贴等额外收入。希望采纳

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 1、如果合同明确标明了签订日期，则以该日期为准； 2、如果合同没有标明，以合同当事人实际签字日期为准； 3、如果当事人并非在同一天签字，以最后一个当事人签字时间为准。 订立合同时，谈判双方都应遵循一定的原则，只有这样，合同的订立才有意义。 1、守法的原则 2、自愿的原则 3、公平的原则 在签订合同过程中，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预，这一原则主要强调了三点: （1）强调了签约双方在法律上的平等地位，在利益上的互相兼顾。不允许以上压下，以大欺小，以强凌弱，也不允许以小讹大、以穷吃富。 （2）强调了签约双方在订立合同时，必须充分协商，在意思表示真实的前提下，达成一致协议 (凡是采取欺诈、胁迫手段把自己的意志强加给对方，订立违反对方真实意愿的合同，都属无效合同)。 （3）强调了签约双方权利义务的对等，坚持商品交换的基本原则。 由于合同不同于行政调拨，一般来说它应是有偿的。 因此，订立合同，必须将公平、公正贯穿始终。当事人订立合同，应将公平作为出发点，这是合同顺利履行的前提条件。 4、诚实信用的原则 讲诚实、守信用，是合同当事人在经济往来中应遵守的原则，也是市场经济条件下的准则。不诚实、不讲信用是经济交往中的大忌。目前，全国各级政府组织企业开展的“重合同守信誉”活动，就是为了促进合同当事人的诚实信用度，进而促进企业依法管理，提高市场竞争能力。 1、订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人法。 2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定法。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。 3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的法。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法法。

[律师回复] 是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动，劳动者开始在用人单位的管理、监督、指挥下提供劳动。用工之日，通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其单位工作，劳动者在用人单位的管理、监督、指挥下提供有报酬的劳动而形成的权利义务关系。所以，用工之日是建立劳动关系的时间。

[律师回复] 您好，关于如何确定未订立书面劳动合同的劳动报酬这个问题，我的解答如下, 如何确定未订立书面劳动合同的劳动报酬
《劳动合同法》
第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
由此可见，未签订书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬依据集体合同规定，或者相同岗位职工工资标准，实行同工同酬。
案例
2008年8月，被告某发电公司发文聘任原告蒋某为该公司工程部主任，聘任时间为2008年8月至2009年8月。一年期满后，双方没有办理续聘，也没有签订劳动合同，蒋某仍留任该公司工程部主任。2010年1月，蒋某与某人力公司签订为期两年的书面劳动合同，合同期限自2010年1月至1月。合同期间蒋某接受人力公司派遣到发电公司工作，工作中受发电公司监督管理，并受其规章制度和劳动纪律的约束，工资由发电公司按月支付给人力公司，再由人力公司转付给蒋某。1月劳动合同期满终止后，双方没有续订劳动合同，蒋某继续留在原工作岗位工作，人力公司、发电公司无异议。3月，发电公司以蒋某在12月至2月间连续累计旷工42天，严重违反公司劳动纪律为由，将其辞退回人力公司。人力公司于3月发文要求蒋某于4月前到发电公司办理离职手续，同年6月要求蒋某到人力公司办理处理双方劳动关系方面的手续。此后，该事无果，并就此产生争议。
8月，蒋某向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：
1、发电公司给付2009年9月至12月及人力公司给付2月至4月未订立书面劳动合同的双倍工资差额;
2、2008年至五年的经济补偿金及代通知金共六个月的二倍金额。
仲裁委员会裁决由人力公司支付蒋某2月至3月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，终止事实劳动关系经济补偿金，其余请求不予支持。蒋某不服裁决，以原请求诉至。
【分歧】
本案涉及的两个阶段劳动法律关系：一是2008年8月至2009年12月发生在蒋某与发电公司之间的劳动关系;二是2010年1月至3月发生在蒋某、人力公司、发电公司三方之间的劳务派遣法律关系。针对原告诉请，合议庭有两种不同意见：
第一种意见：发电公司应当支付2009年9月至12月及人力公司应当支付2月至4月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并应支付蒋某解除劳动合同的二倍经济补偿及支付解除劳动合同的代通知金。
第二种意见：由人力公司给付蒋某2月和3月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并支付蒋某终止劳动关系的正常经济补偿。
【评析】
笔者支持
第二种意见。理由如下：
《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
2008年8月至2009年8月这段时间，蒋某与发电公司之间的劳动关系是通过发电公司发文建立的。该文件虽然不是直观的劳动合同，但是双方权利义务已经通过书面形式得到了最基本的体现，也基本满足了法律要求订立书面劳动合同的基本立法目的，不应将其等同于未订立书面劳动合同的情形而施以罚则。2009年8月聘满后至当年12月，双方未办理续聘手续，也未重新订立书面劳动合同，但蒋某仍继续在发电公司工作，双方形成事实劳动关系。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条
第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，
第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
蒋某已于2010年1月与人力公司订立劳动合同，其与发电公司之间的劳动关系尽管未办理终止手续，但该劳动关系因其与人力公司确立新的劳动合同关系而终止的事实是客观的。因此，蒋某要求支付二倍工资差额的请求只能在1月前提出，但是蒋某却在申请仲裁，显然已经超过法定申请仲裁时效期间。所以，不应支持蒋某要求发电公司支付2009年9月至12月二倍工资差额的请求。
1月至3月，人力公司未与蒋某订立书面劳动合同，应当向蒋某支付二倍工资差额，二倍工资的起算时间，依据《劳动合同法实施条例》
第六条的规定：“自用工之日起满一个月的次日”，即人力公司应当向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额。
针对原告要求被告给付二倍经济补偿金的问题，笔者认为，人力公司与蒋某的劳动合同关系在合同期满时即已自行终止，双方需要办理的是终止劳动关系的手续，并不存在再行解除劳动合同的问题。1月至3月，双方形成的是事实劳动关系，劳动关系的标准虽然仍按原合同的约定在自行，但并非是以原劳动合同期限继续履行劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民应当支持。”可见，人力公司在原劳动合同期满后，终止于蒋某的劳动关系并无不当。蒋某要求人力公司支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿，以及支付解除劳动合同的代通知金，不符合法律规定。
依据《劳动合同法》第四十六条第
(五)项的规定，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。蒋某可以获得终止劳动关系的正常经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
蒋某在发电公司工作三年八个月，其中与发电公司有劳动关系的一年五个月，与人力公司二年三个月。发电公司应当支付蒋某一个半月工资的经济补偿，人力公司支付二个半月工资的经济补偿。发电公司应付的经济补偿已过时效，因而由人力公司给付给蒋某二个半月工资的经济补偿。
综合上述分析，应当由人力公司向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额，并给付蒋某二个半月工资的经济补偿。

[律师回复]
1、载有劳动者名字的用人单位的各种文件。比如用人单位下发的含有劳动者名字的各种通知、工作任务单、任命通知书、介绍信、签到表等书面资料。
2、劳动者代表用人单位与其它实体或个人签订的文件等。比如最为常见的代表公司签收快递，该快递单一般可以作为证明劳动关系的证据，其他如送货单、签收单等。
3、录音、录像、照片。有些劳动者可能什么书面证据都搜集不到，如果这样，就需要劳动者去创造证据，比如录音、录像和拍照。录音最好是劳动者与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判双方劳动关系事宜的录音。拍照和录像最好是拍摄劳动者在工作时间在用人单位内上下班的情况。
4、网络信息。现在很多企业的大部分工作和交流是在网络上进行，碰到这种，用人单位网页登记的各种公告或消息，或者劳动者与相关人员的QQ或MSN等各种即时聊天信息的记录也可以作为证据劳动关系的证据。但这类证据有些难点，比如：聊天信息的证据需要证明聊天的双方是劳动者和用人单位的工作人员，这个一般很难做到。另外，网页或聊天记录在作为证据前需要先公证。
5、手机短信与电话录音。劳动者与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判具体事宜时的手机短信往来和电话录音也可以证明劳动关系的存在，但与QQ或MSN有同样的问题，必须先证明手机号的主人身份。
6、劳动监察部门的处理结果。如果劳动者穷尽一切办法都无法搜集到上述任何证据，那么只有最后一个办法，就是尝试向当地劳动监察部门投诉，让其帮助劳动者搜集有利的证据。为什么说是尝试，因为此方法不在劳动者的掌控范围内，最终能否搜集到有利证据，需取决于诸多因素。

[律师回复] 根据《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

[律师回复] 根据《劳动合同法》
第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确另一倍工资的计算基数。对此有三种观点：
第一种观点是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内;
第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的裸体工资;
第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。倾向于第一种观点。因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在强制性要求用人单位必须与劳动者签定书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，你如果不与这一具体相对人签定劳动合同就要付出两倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。成本包括劳动报酬和非劳动报酬，工资是劳动报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等等，非劳动报酬不属于工资，如社会保险费、劳动保护费、福利费、计划生育费等。因为法律规定的是双倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为计算基数。这一分析的合理性就自然排除了第二种观点的存在，至于第三种观点不妨采取特例法排除。如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假该怎么计算工伤医疗期怎样计算患病或非因工负伤医疗期怎样计算因责任事故扣发工资怎样计算难道不按应得工资计算反而按正常劳动时间工资计算劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，你却要按提供正常劳动计算工资，这是哪门子道理因此，以上特例的任何一条都可以否定双倍工资不得以劳动者正常劳动时间工资为准，否则，在无条件保护劳动者利益的同时也就侵害了用人单位的利益，这与立法宗旨是相悖的。

[律师回复] 根据《劳动合同法》
第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确另一倍工资的计算基数。对此有三种观点：
第一种观点是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内;
第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的裸体工资;
第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。倾向于第一种观点。因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在强制性要求用人单位必须与劳动者签定书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，你如果不与这一具体相对人签定劳动合同就要付出两倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。成本包括劳动报酬和非劳动报酬，工资是劳动报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等等，非劳动报酬不属于工资，如社会保险费、劳动保护费、福利费、计划生育费等。因为法律规定的是双倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为计算基数。这一分析的合理性就自然排除了第二种观点的存在，至于第三种观点不妨采取特例法排除。如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假该怎么计算工伤医疗期怎样计算患病或非因工负伤医疗期怎样计算因责任事故扣发工资怎样计算难道不按应得工资计算反而按正常劳动时间工资计算劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，你却要按提供正常劳动计算工资，这是哪门子道理因此，以上特例的任何一条都可以否定双倍工资不得以劳动者正常劳动时间工资为准，否则，在无条件保护劳动者利益的同时也就侵害了用人单位的利益，这与立法宗旨是相悖的。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 这个主要看房屋买卖合同未能订立的原因，一般分为购房人的原因、出卖人的原因，非双方的原因。以下为三种具体的情况
一、购房人违约。就是购房人由于自己的原因，比如临时不想买了等，这个时候，购房人就算违约了，要按照认购书中的违约条款承担责任，或者出卖人有权不返还定金。《合同法》第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、由于出卖人的原因没签买卖合同。这个时候就算开发商违约了，按照合同法115条的规定，开发商（出卖人）需要双倍返还定金（相当于赔了一倍定金）。
三、由于不是双方的原因（如国家政策变更、地震等因素，或者双方按照合理的条款也无法磋商完成）。这个时候，双方一般互不承担责任，定金返还给购房人就可以了。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 不能，只有工资可以主张双倍。伤残津贴标准，具体参考《工伤保险条例》。根据《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《劳动合同法实施条例》第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 如何确定未订立书面劳动合同的劳动报酬
《劳动合同法》
第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
由此可见，未签订书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬依据集体合同规定，或者相同岗位职工工资标准，实行同工同酬。
案例
2008年8月，被告某发电公司发文聘任原告蒋某为该公司工程部主任，聘任时间为2008年8月至2009年8月。一年期满后，双方没有办理续聘，也没有签订劳动合同，蒋某仍留任该公司工程部主任。2010年1月，蒋某与某人力公司签订为期两年的书面劳动合同，合同期限自2010年1月至1月。合同期间蒋某接受人力公司派遣到发电公司工作，工作中受发电公司监督管理，并受其规章制度和劳动纪律的约束，工资由发电公司按月支付给人力公司，再由人力公司转付给蒋某。1月劳动合同期满终止后，双方没有续订劳动合同，蒋某继续留在原工作岗位工作，人力公司、发电公司无异议。3月，发电公司以蒋某在12月至2月间连续累计旷工42天，严重违反公司劳动纪律为由，将其辞退回人力公司。人力公司于3月发文要求蒋某于4月前到发电公司办理离职手续，同年6月要求蒋某到人力公司办理处理双方劳动关系方面的手续。此后，该事无果，并就此产生争议。
8月，蒋某向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：
1、发电公司给付2009年9月至12月及人力公司给付2月至4月未订立书面劳动合同的双倍工资差额;
2、2008年至五年的经济补偿金及代通知金共六个月的二倍金额。
仲裁委员会裁决由人力公司支付蒋某2月至3月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，终止事实劳动关系经济补偿金，其余请求不予支持。蒋某不服裁决，以原请求诉至。
【分歧】
本案涉及的两个阶段劳动法律关系：一是2008年8月至2009年12月发生在蒋某与发电公司之间的劳动关系;二是2010年1月至3月发生在蒋某、人力公司、发电公司三方之间的劳务派遣法律关系。针对原告诉请，合议庭有两种不同意见：
第一种意见：发电公司应当支付2009年9月至12月及人力公司应当支付2月至4月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并应支付蒋某解除劳动合同的二倍经济补偿及支付解除劳动合同的代通知金。
第二种意见：由人力公司给付蒋某2月和3月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并支付蒋某终止劳动关系的正常经济补偿。
【评析】
笔者支持
第二种意见。理由如下：
《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
2008年8月至2009年8月这段时间，蒋某与发电公司之间的劳动关系是通过发电公司发文建立的。该文件虽然不是直观的劳动合同，但是双方权利义务已经通过书面形式得到了最基本的体现，也基本满足了法律要求订立书面劳动合同的基本立法目的，不应将其等同于未订立书面劳动合同的情形而施以罚则。2009年8月聘满后至当年12月，双方未办理续聘手续，也未重新订立书面劳动合同，但蒋某仍继续在发电公司工作，双方形成事实劳动关系。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条
第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，
第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
蒋某已于2010年1月与人力公司订立劳动合同，其与发电公司之间的劳动关系尽管未办理终止手续，但该劳动关系因其与人力公司确立新的劳动合同关系而终止的事实是客观的。因此，蒋某要求支付二倍工资差额的请求只能在1月前提出，但是蒋某却在申请仲裁，显然已经超过法定申请仲裁时效期间。所以，不应支持蒋某要求发电公司支付2009年9月至12月二倍工资差额的请求。
1月至3月，人力公司未与蒋某订立书面劳动合同，应当向蒋某支付二倍工资差额，二倍工资的起算时间，依据《劳动合同法实施条例》
第六条的规定：“自用工之日起满一个月的次日”，即人力公司应当向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额。
针对原告要求被告给付二倍经济补偿金的问题，笔者认为，人力公司与蒋某的劳动合同关系在合同期满时即已自行终止，双方需要办理的是终止劳动关系的手续，并不存在再行解除劳动合同的问题。1月至3月，双方形成的是事实劳动关系，劳动关系的标准虽然仍按原合同的约定在自行，但并非是以原劳动合同期限继续履行劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民应当支持。”可见，人力公司在原劳动合同期满后，终止于蒋某的劳动关系并无不当。蒋某要求人力公司支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿，以及支付解除劳动合同的代通知金，不符合法律规定。
依据《劳动合同法》第四十六条第
(五)项的规定，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。蒋某可以获得终止劳动关系的正常经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
蒋某在发电公司工作三年八个月，其中与发电公司有劳动关系的一年五个月，与人力公司二年三个月。发电公司应当支付蒋某一个半月工资的经济补偿，人力公司支付二个半月工资的经济补偿。发电公司应付的经济补偿已过时效，因而由人力公司给付给蒋某二个半月工资的经济补偿。
综合上述分析，应当由人力公司向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额，并给付蒋某二个半月工资的经济补偿。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 如何确定未订立书面劳动合同的劳动报酬
《劳动合同法》
第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
由此可见，未签订书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬依据集体合同规定，或者相同岗位职工工资标准，实行同工同酬。
案例
2008年8月，被告某发电公司发文聘任原告蒋某为该公司工程部主任，聘任时间为2008年8月至2009年8月。一年期满后，双方没有办理续聘，也没有签订劳动合同，蒋某仍留任该公司工程部主任。2010年1月，蒋某与某人力公司签订为期两年的书面劳动合同，合同期限自2010年1月至1月。合同期间蒋某接受人力公司派遣到发电公司工作，工作中受发电公司监督管理，并受其规章制度和劳动纪律的约束，工资由发电公司按月支付给人力公司，再由人力公司转付给蒋某。1月劳动合同期满终止后，双方没有续订劳动合同，蒋某继续留在原工作岗位工作，人力公司、发电公司无异议。3月，发电公司以蒋某在12月至2月间连续累计旷工42天，严重违反公司劳动纪律为由，将其辞退回人力公司。人力公司于3月发文要求蒋某于4月前到发电公司办理离职手续，同年6月要求蒋某到人力公司办理处理双方劳动关系方面的手续。此后，该事无果，并就此产生争议。
8月，蒋某向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：
1、发电公司给付2009年9月至12月及人力公司给付2月至4月未订立书面劳动合同的双倍工资差额;
2、2008年至五年的经济补偿金及代通知金共六个月的二倍金额。
仲裁委员会裁决由人力公司支付蒋某2月至3月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，终止事实劳动关系经济补偿金，其余请求不予支持。蒋某不服裁决，以原请求诉至。
【分歧】
本案涉及的两个阶段劳动法律关系：一是2008年8月至2009年12月发生在蒋某与发电公司之间的劳动关系;二是2010年1月至3月发生在蒋某、人力公司、发电公司三方之间的劳务派遣法律关系。针对原告诉请，合议庭有两种不同意见：
第一种意见：发电公司应当支付2009年9月至12月及人力公司应当支付2月至4月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并应支付蒋某解除劳动合同的二倍经济补偿及支付解除劳动合同的代通知金。
第二种意见：由人力公司给付蒋某2月和3月未订立书面劳动合同的二倍工资差额，并支付蒋某终止劳动关系的正常经济补偿。
【评析】
笔者支持
第二种意见。理由如下：
《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
2008年8月至2009年8月这段时间，蒋某与发电公司之间的劳动关系是通过发电公司发文建立的。该文件虽然不是直观的劳动合同，但是双方权利义务已经通过书面形式得到了最基本的体现，也基本满足了法律要求订立书面劳动合同的基本立法目的，不应将其等同于未订立书面劳动合同的情形而施以罚则。2009年8月聘满后至当年12月，双方未办理续聘手续，也未重新订立书面劳动合同，但蒋某仍继续在发电公司工作，双方形成事实劳动关系。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条
第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，
第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”
蒋某已于2010年1月与人力公司订立劳动合同，其与发电公司之间的劳动关系尽管未办理终止手续，但该劳动关系因其与人力公司确立新的劳动合同关系而终止的事实是客观的。因此，蒋某要求支付二倍工资差额的请求只能在1月前提出，但是蒋某却在申请仲裁，显然已经超过法定申请仲裁时效期间。所以，不应支持蒋某要求发电公司支付2009年9月至12月二倍工资差额的请求。
1月至3月，人力公司未与蒋某订立书面劳动合同，应当向蒋某支付二倍工资差额，二倍工资的起算时间，依据《劳动合同法实施条例》
第六条的规定：“自用工之日起满一个月的次日”，即人力公司应当向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额。
针对原告要求被告给付二倍经济补偿金的问题，笔者认为，人力公司与蒋某的劳动合同关系在合同期满时即已自行终止，双方需要办理的是终止劳动关系的手续，并不存在再行解除劳动合同的问题。1月至3月，双方形成的是事实劳动关系，劳动关系的标准虽然仍按原合同的约定在自行，但并非是以原劳动合同期限继续履行劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民应当支持。”可见，人力公司在原劳动合同期满后，终止于蒋某的劳动关系并无不当。蒋某要求人力公司支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿，以及支付解除劳动合同的代通知金，不符合法律规定。
依据《劳动合同法》第四十六条第
(五)项的规定，固定期限劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。蒋某可以获得终止劳动关系的正常经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
蒋某在发电公司工作三年八个月，其中与发电公司有劳动关系的一年五个月，与人力公司二年三个月。发电公司应当支付蒋某一个半月工资的经济补偿，人力公司支付二个半月工资的经济补偿。发电公司应付的经济补偿已过时效，因而由人力公司给付给蒋某二个半月工资的经济补偿。
综合上述分析，应当由人力公司向蒋某支付2月和3月的二倍工资差额，并给付蒋某二个半月工资的经济补偿。

[律师回复] 　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。　　
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；　　
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；　　
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　　用人单位招用劳动者符合以上规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。　　用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

[律师回复] 　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。　　
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；　　
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；　　
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　　用人单位招用劳动者符合以上规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。　　用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

[律师回复] 根据《劳动合同法》
第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》仅仅确立了双倍罚则的原则，但并未明确另一倍工资的计算基数。对此有三种观点：
第一种观点是双倍工资基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内;
第二种观点认为双倍工资基数以实得工资为标准确定，即，在应得工资基础上扣除各种税费后发到劳动者手里的的裸体工资;
第三种观点认为双倍工资基数以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。倾向于第一种观点。因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在强制性要求用人单位必须与劳动者签定书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，你如果不与这一具体相对人签定劳动合同就要付出两倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。成本包括劳动报酬和非劳动报酬，工资是劳动报酬，如正常劳动时间工资、加班工资、奖金、津贴等等，非劳动报酬不属于工资，如社会保险费、劳动保护费、福利费、计划生育费等。因为法律规定的是双倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为计算基数。这一分析的合理性就自然排除了第二种观点的存在，至于第三种观点不妨采取特例法排除。如果劳动者在应当支付双倍工资的11个月工作期间，请事假该怎么计算工伤医疗期怎样计算患病或非因工负伤医疗期怎样计算因责任事故扣发工资怎样计算难道不按应得工资计算反而按正常劳动时间工资计算劳动者本来就没有按正常时间提供劳动，你却要按提供正常劳动计算工资，这是哪门子道理因此，以上特例的任何一条都可以否定双倍工资不得以劳动者正常劳动时间工资为准，否则，在无条件保护劳动者利益的同时也就侵害了用人单位的利益，这与立法宗旨是相悖的。