如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力

最新修订 | 2024-06-02
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专家导读 1、担保法实施前不动产抵押合同的效力学界的第一种观点是有效说。这种观点认为,这类抵押合同有效,债权人对抵押物享有优先受偿权。2、第二种观点是无效说。这种观点认为,这类抵押合同无效。3、第三种观点是效力中止说。这种观点认为,这类抵押合同成立后生效,但其效力维持到担保法实施之日中止。
如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力

如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力

司法实践中,对于这个问题的处理意见分歧较大,形成了以下四种观点:

1、担保法实施前不动产抵押合同的效力学界的第一种观点是有效说。这种观点认为,这类抵押合同有效,债权人抵押物享有优先受偿权。

其主要理由是:

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定,担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此,研究这类抵押合同效力的法律依据,主要是民法通则相关条款。

②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效,故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件,同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一,就应当认定其有效。

③民法通则第八十九条第二项规定,债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物,债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效,那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。

2、担保法实施前不动产抵押合同的效力学界第二种观点是无效说。这种观点认为,这类抵押合同无效

其主要理由是:

①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效,但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日,在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办,故应认定这类抵押合同无效。

②第一种观点认为这类抵押合同有效,债权人享有优先受偿权,是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人(善意第三人),并且在登记部门办理了抵押物登记,试问,前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权?这个问题的两难回答,可以成为第一种观点的否定性评价。

3、担保法实施前不动产抵押合同的效力学界第三种观点是效力中止说。这种观点认为,这类抵押合同成立后生效,但其效力维持到担保法实施之日中止,如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力,反之则不能恢复其效力。

其主要理由是:

①在担保法实施之前,抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件,加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效,那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。

②至担保法实施之日(以及实施以后),国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定,如果当事人不补办抵押物登记,就违背了这一强行性法律规定,那么人民法院就不应认可其继续有效。

③由于这类抵押合同在成立时已经生效,故而与其说它在担保法实施以后又无效,还不如说它在担保法实施以后效力中止。

④对于效力已经中止的抵押合同,债权人对抵押物不能享有优先受偿权。

4、担保法实施前不动产抵押合同的效力学界第四种观点也是实践中认可比较高的一种观点就是不对抗第三人说。这种观点认为,这类抵押合同有效,但因其未办理抵押物登记,故而不具有对抗第三人的物权效力。

主要理由如下:

①基于第一种观点所表述的主要理由,这类抵押合同是有效合同。

②第一种观点所表述理由中认为,既然这类抵押合同有效,那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法,在一般情形下是成立的,但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于:把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈,未作必要区分。

③在担保法实施以前,民法通则等法律未将债权与物权作明确区分,抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别之中,抵押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上的先天不足,是形成第一种观点的主要根源。

按照物权法理论,不动产抵押权属于物权范畴,不动产抵押权的设定要符合物权法三大原则:一是物权法定主义原则;二是公示原则(主要体现为抵押物登记);三是公信原则。若想不动产抵押权设定有效,则三大原则缺一不可。

尽管担保法实施前民法通则等法律尚未规定不动产抵押权属于物权性质,但物权法基本理论早已存在,并早已在法学界、司法界形成了较多共识。在法律未作明文规定时,人民法院就应当遵循法理原则来探求并体现法律精神。因此,即便在担保法实施以前,人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。

④这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质,依照当时债权法的法律规范,属于有效合同。债权合同具有相对性,对合同各方有拘束力,但合同各方不能据合同约定来对抗第三人。

在法理上,不动产抵押权终究属于物权性质,按照物权法中公示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记,可以说是从债权到物权的性质跨越,因合同签订而约束合同各方当事人,因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说,因合同登记而有效设定了抵押权,因合同登记而取得了对抗第三人的效力。

人民法院不宜用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利。第一种观点认为抵押合同有效则债权人享有优先受偿权,就是陷入了用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利的认识误区。

⑤当事人以抵押合同形式来设立不动产抵押权的,债权人自登记之日起才能取得属于担保物权性质的抵押权,从而具有对抗第三人的效力。

本文所讨论的这类抵押合同虽然生效,但未经登记,故只有债权的效力,其效力范围只及于抵押人和抵押权人(债权人),而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清偿债务,那么抵押权人(债权人)不得享有优先受偿权。

通过以上对于担保法实施前不动产抵押合同的效力的四种情况的介绍,我们已经给清楚的列出了国内目前关于这一问题的理论观点以及持有此种观点的主要法理理由,相信大家已经有了详细的了解。但是具体到实践中这一问题的处理就要具体依据案件的实际情况等多方因素,因此在如何认定担保法实施前不动产抵押合同的效力有哪些方面上还有其他问题,可以具体咨询律师进行了解。

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债权债务
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[律师回复] 根据你的问题解答如下, 《物权法》第l95条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。第196条:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:债务履行期届满,债权未实现;抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;严重影响债权实现的其他情形。第198条:抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。【相关规定】《担保法》第56条:拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。《担保法解释》第74条:抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:实现抵押权的费用;主债权的利息;(三)主债权。
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抵押人如何实行抵押贷款
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 《物权法》第l95条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。第196条:依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:债务履行期届满,债权未实现;抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;严重影响债权实现的其他情形。第198条:抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。【相关规定】《担保法》第56条:拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。《担保法解释》第74条:抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:实现抵押权的费用;主债权的利息;(三)主债权。
实现担保物权抵押物被查封的冲突
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 【为您推荐】吴江市律师瓯海区律师盐都区律师从化市律师惠安县律师于都县律师罗湖区律师查封是为保全财产常常采取的一个措施,但是在现实生活中,也常常会出现被保全财产已经被担保或者抵押的情况。对于担保人而言,实现担保物权抵押物被查封两者之间的冲突应该怎么处理呢小编将在下文为您详细解答。
一、已经抵押的财产是否可以查封《最高人民法院关于人民执行设定抵押的房屋的规定》第一条中规定对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋,人民可以查封,并可以根据抵押权人的申请,依法拍卖、变卖或者抵债。
二、抵押物被其他债权人查封对抵押权人实现抵押权的影响
1、人民对抵押权人享有抵押权的资产,可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时,依据《最高人民法院关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定,对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此,抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民对抵押物的查封、扣押行为。
2、抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响,在抵押物被拍卖和变卖后,应当在抵押权人优先受偿后,其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。当然,抵押权不因查封而受影响需要满足两个条件。
首先,抵押权的设定是在财产被采取查封、扣押等强制措施之前。财产被查封、扣押后,按照法律规定不能再设定抵押权,自无优先受偿的可能性。
其次,申请执行人所享有的债权不属于法律规定的优先于抵押权受偿的债权。如属于上述债权人申请查封的(如特定情况下的税收债权、建设工程承包人的优先受偿权等),按照法律规定上述债权要优先于抵押权受偿。
三、抵押权人应对抵押物被其他债权人先行查封的对策建议
1、抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施,既要保证优先受偿权,也要保证优先处置权。
2、抵押权人要加强对抵押物的监控,发现被其他债权人先行查封后要及时主张权利。由此看来,实现担保物权抵押物被查封两者之间的冲突主要是在于,已经抵押的财产能否被查封以及被查封之后如何实现自己的抵押权。这两个问题的答案即是已抵押的财产可以被人民法院查封,但是这并不影响抵押权人对该抵押物的优先受偿。如果您还有问题的话,可以咨询我们网站的专业律师。
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