民事行纪合同是托管合同吗

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 间接委托和行纪合同有哪些区别尽管合同法设立了间接代理制度，但这种制度与行纪仍存在一相似性。一方面，无论是间接代理还是行纪合同，代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同的;另一方面，这两种制度都涉及两种法律关系，尤其是对内都涉及到委托合同关系问题。但是，间接代理与行纪是有本质区别的，主要表现在以下几个方面：1.在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同的，但在符合合同法第四百零二条和第四百零三条规定的间接代理的条件下，被代理人有权介入该合同中，享有权利和承担义务，第三人也有权选择被代理人作为合同相对人。从法律效果上说，由于行纪关系是两个的法律关系构成的，因此，合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。合同法第四百二十一条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”通常行纪人直接与相对人发生买卖关系，无论是购进还是卖出，行纪人都要支付货款或交付货物，如果确实因为委托人的原因或者第三人的原因造成行纪人不能履行义务，也只能由行纪人承担违约责任，然后再由行纪人向委托人和第三人追偿。2.方当事人破产的情况下，间接代理和行纪的区别将表现得非常明显。例如，甲委托乙向丙购买一幅名贵的油画。假设甲向乙交付了货款，乙将该货款支付给了丙，丙已经将该油画交付给了乙，但在乙尚未将该油画交付给甲之前，乙宣告破产。如果本案是一个行纪关系，则乙是直接以自己的名义与甲发生买卖关系。丙向其交付油画以后，所有权将直接移转给乙。而在该油画没有由乙转移给甲之前，该油画的所有权仍然由乙所有，没有移转给甲。甲不能以其对该油画享有所有权为由主张将该油画取回。甲将承担乙破产不能交付油画的风险，因为油画并不于乙之破产财产。如果本案是一个间接代理关系，则乙是完全以甲的代理人的身份购买油画，其从事购买行为的效果都要由甲承担，因此，丙将该油画交付给了乙，所有权并不是移转给乙，而是移转给甲，乙实际上是代理甲在接受该油画的交付。因此，甲可以其对该油画有所有权为由主张将该油画取回。同样是这个案子，假设甲向乙交付了货款，乙将该货款支付给了丙，丙在将该油画交付给了乙之前，宣告破产。如果本案是一个行纪关系，那么合同关系只是发生在乙与丙之间，所以甲不能够以丙的债权人的身份参与破产资产的分配。但如果本案是一个间接代理关系，则在乙披露以后，甲可以行使介入权，从而可以以丙的债权人的身份参与破产资产的分配。3.行纪合同都是有偿的，行纪人通常都是专门从事行纪业务的经纪人，在行纪合同中，委托人应当向行纪人给付报酬。而在间接代理中则不一定是有偿的，也就是说，它既可能是有偿的，也可能是无偿的。当然，如果我们将合同法第四百零二条、第四百零三条的规定认为仅仅适用外贸代理，则这种合同都是有偿的。但现行立法没有规定这种情况仅适用外贸代理。因此，这种合同并不一定都是有偿的。所以，如果在内部关系中双方形成的是一种无偿的法律关系，则由此产生的只能是间接代理而不能是行纪，因为根据合同法第四百一十四条的规定，行纪人从事行纪活动是收取报酬的，无偿关系不可能发生行纪。4.行纪涉及到两个合同关系，一是行纪人以自己的名义与第三人之间订立的合同，二是行纪人与委托人之间订立的委托合同。委托人并不参与前一种合同关系，而只是参与后一种合同关系。在间接代理的情况下，尽管也涉及两种法律关系，但并不一定在任何情况下都涉及两个合同关系，因为在间接代理中，有单方授权而无委托合同的情况也是存在的。例如，甲授权乙向丙购买电脑10台，乙以自己的名义与丙签订了购买电脑的合同。但甲与乙之间并没有就委托合同的内容如期限、报酬等达成协议。在订约时，乙曾向丙表示，该批电脑是为甲购买的。由于丙交付电脑以后，甲没有向乙交付货款，乙也没有向丙付款。丙行使选择权，要求甲承担违约责任，而甲认为其没有与乙达成委托合同，双方为此发生争议。尽管甲与乙没有达成委托合同，但有授权存在，在这种情况下，如果丙行使选择权，则可以按照间接代理处理。所以，如果在内部关系中只存在单方授权，则由此产生的只能是间接代理而不能是行纪，因为行纪关系的构成必须有委托人和行纪人之间的委托合同，而只有在代理关系中才可能存在单方授权问题。5.受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此情况应属于间接代理而不是行纪。所谓在订约时第三人知道有代理关系，包括第三人知道代理人是在接受谁的委托在与其发生合同关系，知道具体的代理关系的内容。如果第三人在订约时只是知道有委托关系，但并不知道具体的委托人和委托内容，或者即使在第三人订约后知道具体的委托人和委托内容，则此种情况应属于行纪而不属于间接代理。如果对第三人知道的内容不作严格限制，例如，不要求第三人事先明确知道具体的委托人是谁，则将会使行纪关系都可能转化为间接代理关系。6.受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，如果因为商业秘密的保护、受托人与委托人之间的合同约定以及其他商业上的需要，受托人完全可以向委托人不予披露第三人，则在此情况下，不适用间接代理的规定，而应适用行纪的规定。在第三人不知道代理关系的情况下，发生了因为委托人的原因而使行纪人不能履行对第三人的合同义务的，或者受托人因委托人的原因而对第三人不履行义务的，如果受托人向委托人披露第三人，或者受托人向第三人披露委托人，则合同法第四百零三条所规定的委托人的介入权和第三人的选择权可否准用于行纪合同中的委托人和第三人?有人认为，这将发生间接代理与行纪的竞合，委托人或第三人可以在间接代理和行纪之间进行选择。这种看法有一定的道理，但在法律上对此种选择是有一定的限制的。为了防止因为委托人的原因造成行纪人不能履行义务，合同法单独设立了一些对行纪人予以保护的规定。例如合同法第四百二十条规定：“委托物不能卖出或委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第一百零一条的规定可以提存委托物。”因为行纪人能够地承担责任，在许多情况下，没有必要再由委托人介入或者由第三人选择。行纪人的主要义务(1)为委托人从事贸易活动的义务。行纪人应按照委托人的指示完成行纪行为，并应当尽注意义务，以使委托人的利益不受损失或少受损失。(2)依委托人指示处理事务的义务。委托人指定了卖出价格或买入价格的情况下，行纪人应当按委托人的指定价格处理事务。行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。(3)妥善保管的义务。行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。(4)委托物处置的义务。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物;与委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。(5)负担行纪费用的义务。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。2.行纪人的主要权利：(1)请求报酬权。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。(2)介入权。行纪人接受委托实施行纪行为时，可以自己的名义介入买卖活动。行纪人买入或卖出市场定价的商品时，只要委托人没有相反的意思，可以自己作为买受人或出卖人。行纪人行使介入权后，仍可要求委托人支付报酬。(3)提存权。行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人可提存委托物。(4)留置权。“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”(《合同法》第422条)行纪人的留置权，担保法未作规定。因此，它应该算一个新规定。

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