搭售商品商标侵权属于不正当竞争吗？

[律师回复] 第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
　　
（一）假冒他人的注册商标；
　　
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
　　
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
　　
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
　　第六条　公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
　　第七条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
　　第八条　经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
　　第九条　经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
　　第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
　　
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；
　　
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　第十一条　经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当行为：
　　
（一）销售鲜活商品：
　　
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
　　
（三）季节性降价；
　　
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
　　第十二条　经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
　　第十三条　经营者不得从事下列有奖销售：
　　
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
　　
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
　　
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
　　第十四条　经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
　　第十五条　投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
　　不正当竞争行为包括有奖销售行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密的行为、虚假宣传行为等。在经济活动中要遵守商业道德，避免触犯法律。
以上是搭售 不正当竞争法的规定

[律师回复] 反不正当竞争法第十二条，立法本意是是为了规制强制性搭售这一限制竞争行为，因此，其条文文字规定该类搭售行为的构成，应具有“违背购买者的意愿”这一要素。而诱捕性搭售，并不具有“违背购买者的意愿”情形，甚至可以说，是否“违背购买者的意愿”恰恰成为区分这两类搭售行为的标准。因此，如果以反不正当竞争法第十二条作为规范诱捕顾客的不正当竞争性质的搭售行为的法条依据，则在法律解释上已经超出了该条的文字意义。而法律解释的基本原则要求不能超越法条文字可能的文义，法律解释必须以法条文字可能的文义为最大边界。因此，现行反不正当竞争法第十二条所规范的只能限于限制竞争的强制性搭售类型，而不能将不正当竞争性质的诱捕性搭售类型包括在内。

[律师回复] 关于搭售 反不正当竞争是这样的：销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：
（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。
（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。

[律师回复] 《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。但《反不正当竞争法》的“法律责任”一章中对强行搭售商品的不正当竞争行为无相应罚则。
《消费者权益保护法》第十六条第三款规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。但《消费者权益保护法》的“法律责任”一章中亦无相应罚则。

[律师回复] 《反不正当竞争法》界定的主体仅三类：自然人、法人和非法人组织，与《民法总则》关于民事主体的提法保持一致。在判断一个主体是否是《反不正当竞争法》规制的主体时，应当以是否从事经营活动为标准

[律师回复] 我国反不正当竞争法对强制性搭售的规制属于反垄断法的规制，目的在于防止占市场支配地位的企业通过强制性的搭售限制竞争，从而发挥其维护市场竞争机制的作用。但是，值得注意的是，目前在我国经济生活中，出现了一些新的搭售现象。如近年来，中秋节月饼销售中搭售红酒、茶叶、八宝粥等和月饼不相关的产品进行促销。这些促销行为，性质上属于搭售。但是，与强制性搭售不同，它们不是由占市场支配地位的企业实行的，不具有强制性质，不具有限制市场竞争的效果，逸出了反不正当竞争法第十二条所规范的范围。

[律师回复] 强制搭售一直为《反不正当竞争法》第十二条所禁止。但是，由于工商执法人员少、处罚力度小、受部分地方政府盲目追求经济增长观念的影响较大，许多行业主管部门纷纷依据本部门规章获得对强制搭售的规制权却又不能很好行使，强制搭售在许多行业屡禁不止。伴随互联网技术融入各行各业，通过技术手段变相强制搭售、诱导消费者接受被搭售品的现象日益常见。因消费者蒙受损失金额小，举证难、维权难，所以强制搭售往往成为许多互联网企业的重要收入来源。最常见的是在线预订火车票、机票、酒店时被搭售各类性价比不高的保险和可能根本用不上的优惠券。

[律师回复] “反不正当竞争法”的概念，可以从不同的层面进行理解。从法律的形式渊源来看，反不正当竞争法有形式意义与实质意义之别。形式意义上的反不正当竞争法，是指以“反不正当竞争法”或类似名称命名的成文法律，除了德国的立法之外。其他的如希腊1913年《反不正当竞争法》 、奥地利1923年《联邦反不正当竞争法》 、波兰1926年《制止不正当竞争法》和日本1934年《不正当竞争防止法》 ，等等。

[律师回复] 本次修订反不正当竞争法，一些旧版法律中的规定，转到了其他法律中，例如“新的广告法、新的商标法实施之后，有的在新的法律中已经做了规制，在反不正当竞争法中不再做规制”。删除禁止“搭售”条款就是因为此前的新消费者权益保护法已对禁止“搭售”作出了规范，“经营者进行经营活动，不得损害消费者的权益，在消法中做了明确的规定。一些具有市场支配地位的经营者如果进行搭售，涉嫌违反反垄断法，也可适用反垄断法进行规制”。

[律师回复] 经营者违反《反不正当竞争法》给被侵害人造成损失的，除应当承担赔偿责任外，有下列情形的，行政管理部门或司法机关可以给予处罚：
　　
1.假冒和仿冒行为。经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
　　经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　
2.虚假的宣传行为。经营者利用广告或者其他方法，对商品做引人误解的虚假宣传的，责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
　　广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
　　
3.侵犯商业秘密行为。责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
　　
4.在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
　　
5.公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，可以根据情节处以5万元以上20万以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，应当没收违法所得，可以根据情节处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

[律师回复] 《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为分为两大类：
（一）限制性竞争行为。具体包括以下4小类：
1. 强制性交易行为；
2.行政强制经营行为；
3.搭售和附加不合理交易条件行为；
4.招标投标中的串通行为。
（二）不正当竞争行为。具体包括以下7小类： 1．混淆行为；
2.商业贿赂行为；
3.虚假宣传行为；
4.侵犯商业秘密的行为；
5.低价倾销行为 ；
6.不正当有奖销售行为；
7.诋毁商誉行为。 在以上共11类不正当竞争行为中，每一类都有各自的构成要件，包括主体要件、行为要件、结果要件等。

[律师回复] 反不正当竞争法是1993年规定的，其实当时想一起出台反不正当竞争法和反垄断法，但是由于各种原因，反垄断法没有及时出台，却草草地出台了反不正当竞争法。所以反不正当竞争法中包括了一些应反垄断法中规定的内容。

[律师回复] 本次修订反不正当竞争法，一些旧版法律中的规定，转到了其他法律中，例如“新的广告法、新的商标法实施之后，有的在新的法律中已经做了规制，在反不正当竞争法中不再做规制”。删除禁止“搭售”条款就是因为此前的新消费者权益保护法已对禁止“搭售”作出了规范，“经营者进行经营活动，不得损害消费者的权益，在消法中做了明确的规定。一些具有市场支配地位的经营者如果进行搭售，涉嫌违反反垄断法，也可适用反垄断法进行规制”。

[律师回复] 一旦同业竞争对手都能靠强制搭售这类“潜规则”获利，甚至赚得盆满钵满，那么就很难有动力通过效率、服务质量提升和创新开展竞争。然而，有一种意见却认为，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，《反不正当竞争法》可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预，建议删除“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件”这一条。

[律师回复] 有关反不正当竞争 强制搭售的行为，一般
1.采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易，损害竞争对手的行为
根据《反不正当竞争法》的规定，属于这类不正当竞争行为的有：
(1)假冒他人注册商标。
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。
(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品作引人误解的虚假表示。
2.商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者在市场交易活动中，为争取交易机会，特别是为获得相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。
3.引人误解的虚假宣传
引人误解的虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为。引人误解的虚假宣传，既包括虚假宣传，也包括引人误解的宣传两种类型。
4.侵犯商业秘密的行为
经营者侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下几种表现形式：
(1)经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
(2)经营者披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。
(3)经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商业秘密。
(4)第三人在明知或应知商业秘密是经营者通过不正当手段获得并加以不法披露、使用或允许他人使用的情况下，仍然去获取、使用或者披露权利人的商业秘密。
5.经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格销售商品
《反不正当竞争法》禁止经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品，但规定了一些例外情形：
(1)销售鲜活商品。
(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。
(3)季节性降价。
(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

[律师回复] 表现形式上，这三种情况可能同时存在，但是虚假宣传应局限于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。假冒注册商标的行为，既违反《商标法》同时也适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条即“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标”针对注册商标的侵权行为，一般两种行为同时认定，即既构成侵犯注册商标专用权又构成假冒他人的注册商标的不正当行为；但是对于在先知名的非注册商标，只能认定为不正当竞争。《商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

[律师回复] 搭售和附加不合理交易条件的不正当竞争行为，主要是指具有优势地位的经营者相对于消费者或其他交易对象体现的强卖行为，是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭售其他商品或附加其他不合理交易条件的行为。
《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”
《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。
消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
第十条 消费者享有公平交易的权利。
消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。
理论界将“搭售和附加不合理交易条件的行为”主要表现形式概括为：商品或服务直接搭配出售，即经营者在销售商品或提供服务时，要求购买必须接受另一种商品或接受另一种服务；限定转售价格，即制造商向销售商提供商品时，要求销售必须按制造商限定的价格销售商品，不得自行变动；限定销售地区，即供应商提供商品时，要求经销商只能向某一类顾客销售该商品；独家经销限制，即供应商向经销商提供商品时，要求经销商只能销售其提供的商品，而不得销售其他竞争对手提供的同类商品；等等其他表现形式。以上就是搭售 新不正当竞争法的具体规定。

[律师回复] 我国《反不正当竞争法》第十三条规定搭配销售 反不正当竞争经营者不得从事下列有奖销售：
1.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
2.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
3.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。

[律师回复] 有下列情形之一的，不属于不正当行为： 1）销售鲜活商品：
2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（3）季节性降价；
4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

[律师回复] 一方面，许多行业竞争相对充分，但是当强制搭售成为行业惯例时，消费者会发现换哪家都会被强制搭售；另一方面，《反不正当竞争法》禁止的并非购买者自愿接受的搭售安排，而是要求经营者应尊重消费者的知情权和选择权，不得通过蒙骗、欺诈、诱惑、误导、胁迫等方式“强卖”被搭售品。而国内反垄断执法实践也已证明，除了自然垄断行业，搭售难以适用禁止滥用《反垄断法》及时规制。无论根据经济学常识还是生活常识，人们都不会怀疑市场也可能失灵，消费者的有限理性可能被商家用来牟利。因此，无论是从保护消费者出发，还是从维护市场竞争秩序促进经济更有效率、可持续发展的角度出发，都不应让强制搭售合法化。“不正当竞争”应当明确定义为“通过误导、利诱、欺诈、胁迫的方式影响交易相对人经济决策的行为”，这样才能把那些通过技术手段、交易界面设计来实施的变相强制搭售纳入该法规制范畴；这样才可以让“互联网+”走向各行各业时，做到童叟无欺，刺激经营者在服务质量和创新上开展竞争；这样才有可能在将来通过进一步大部制改革，成立统一的市场监管部门后，更全面地保护市场竞争，更有力地保护消费者利益。