解除劳动合同口头通知是否具有法律效力?

最新修订 | 2024-06-30
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专家导读 离职事实要确认好如果员工口头提出离职的,用人单位可以要求员工及时补上书面离职申请及手续。如果员工拒绝提交书面申请的,用人单位可以通过录音等方式对口头离职的内容进行确认。

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以在劳动法中,规定可以解除劳动合同口头通知。但是很多人仍然不清楚其中具体的法律规定。劳务是中国广大人民群众日常所必不可少的。劳动者经常遇到雇主口头解除劳动合同的事情。那么口头解除劳动合同是不是有效呢?下面我们一起来看一看法律是如何界定的。

“口头解除劳动合同”事实已经成立如果劳动合同解除的事实已经成立,但是用人单位主张是劳动者本人口头辞职,而劳动者主张是用人单位口头辞退劳动者;这应当由谁来举证呢?

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任

该解释突破了传统 “谁主张谁举证”的证据规则,适用于所有类型的劳动争议。

劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定 “因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”

可见,用人单位应就其有关职工“擅自离职”的主张进行举证。

劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

该条款规定表明,出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务。劳动者单方解除均应通知用人单位,用人单位则为其办理法定的离职手续。如劳动者未通知用人单位自行离开,用人单位应履行相应的通知义务并按劳动者单方离职的规定处理。

根据上述法规,不管是员工提出离职,还是单位提出解除合同,都应由单位负举证由谁以何种形式提出解除劳动合同的责任。

根据《劳动合同法》第三十七条,员工应当以书面形式提出离职,但在劳动用工的实践中,很多员工都是通过口头方式完成离职的,用人单位一定要及时作出处理,保存证据。因为 “口头解除劳动合同”事实已经成立的情况下,用人单位负举证责任(见上文)。万一发生劳动争议时,用人单位将会承担举证不能的不利后果。

离职事实要确认好如果员工口头提出离职的,用人单位可以要求员工及时补上书面离职申请及手续。如果员工拒绝提交书面申请的,用人单位可以通过录音等方式对口头离职的内容进行确认。但要注意在通话中要明确以下事项,以确保录音证据的效力:

1、明确事实:包括认员工主动提出离职的事实及公司同意员工的解除决定;

2、明确对象:包括公司的名称及沟通人员的姓名、员工的姓名;

3、明确时间:包括员工提出解除劳动合同的时间及双方解除劳动关系的时间

离职手续要办理好离职事实确认完,并不就是万事大吉的。用人单位还有这些事情要依法处理好:

1、 为员工出具离职证明

根据《劳动合同法》第五十条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

2 、办理好工作交接

《劳动合同法》第五十条第二款规定,劳动者应当按照双方约定办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

特别提醒

开具离职证明与办理工作交接无必然的联系,劳动关系解除时,公司就应为员工开具离职证明,不能以未办理完工作交接为由不出具离职证明。当然如果员工拒不办理工作交接,公司可在开具离职证明后,申请劳动仲裁要求员工按约定办理工作交接。

如果用人单位未按规定及时出具解除离职证明或未及时办理退工手续,给劳动者造成损失的,用人单位将承担相关赔偿的责任。

总而言之,解除劳动合同口头通知是可以的,而且是一项相当复杂的事情,有许多法律规定。我们普通劳动者应该熟知这些规定,以便在将来的工作中派上用场。熟知劳动法,不仅对我们普通劳动者来说,是至关重要的事情。对于企业也是如此。

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口头通知解除合同具有法律效力吗?
口头通知解除合同也是具有法律效力的。合同的签订和解除如果是在双方均达成意见一致的基础上签署的,不论是口头的形式还是书面的形式都是具有法律效力的,但是毕竟口头协议有一定的局限性,还是建议以书面的形式签署解除劳动合同协议。
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合同事务
口头承诺具有法律效力吗
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 口头协议也是合同形式中一种重要的表现形式。口头协议的有效条件与一般合同无异,包括以下几个方面:

一,合同双方当事人要具有缔约能力。签订合同的当事人各方必须具有相应的民事行为能力。

二,合同各方当事人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人希望设立、变更或终止民事法律关系的内在意志与外部表示一致。法律依据在意思表示不真实的情况下订立合同,当事人有权申请变更或撤销。

三,不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害社会公共利益。《合同法》规定,凡因欺诈或胁迫订立并损害国家利益的合同、恶意串通损害国家、集体、
第三人利益的合同、以合法行为掩盖非法目的订立的合同、损害社会公共利益的合同,违反法律、行政法规强制性规定的合同一律无效。
口头协议虽然有效,但毕竟口说无凭,若双方仅存在口头协议,在合同履行过程中产生争议时,一方想要维护自身权益,客观上存在举证困难。
《合同法》
第十条当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
《民法总则》
第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
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口头通知解除合同具有法律效力吗?
我们的工作、学习甚至平常生活过程中,相信会遇到很多法律方面的问题,本篇文章对我们可能遇到的法律问题作出了具体的法律知识解答,希望可以通过这篇文章帮助您了解更多与口头通知解除合同具有法律效力吗,“口头解除终止”的事实由谁举证?相关的法律方面知识。
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合同事务
口头协议具有法律效力么
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, t  口头合同其实指的就是双方的当事人通过电话等的口头形式对合同的相关内容达成一致的协议,但是没有任何书面等的载体来表现合同的内容。那么关于口头合同法律效力是什么t  口头合同的效力t  根据《中华人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”的规定,人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外,均可采用口头形式订立合同或协议。t  口头合同,只要其内容不违反法律和行政法规的强制性规定;一方没有以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;双方不是恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;双方不是以合法的形式掩盖非法目的;没有损害社会公共利益;订立合同的主体具有民事行为能力和民事权利能力;意思表示真实,这个合同就成立并具有法律效力,受法律保护。t  口头合同的订立方式t  口头形式的合同是指当事人以直接对话的方式或者以通讯设备如电话交谈订立合同。它广泛应用于社会生活的各个领域,与人们的衣食住行密切相关,如在自由市场买菜、在商店买衣服等。现代合同法之所以对合同形式实行不要式为主的原则,其重要原因也正在于此。合同的口头形式,无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同,均可以采取口头形式。t  合同采取口头形式的优点是简便快捷,缺点在于发生纠纷时取证困难。所以,对于可以即时清结、关系比较简单的合同,适于采用这种形式。对于不能即时清结的合同以及较为复杂重要的合同则不宜采用这种合同形式。在实践中,合同采取口头形式并不意味着不产生任何文字凭据,如人们在商店购物,有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,而不能作为合同成立条件。但反而言之,只要有证据表明口头合同的成立,双方均应严格履行,不履行或不完全履行口头合同,同样要承担违约责任。t  口头合同不宜采用的情形t  口头合同属于不要式合同,是指当事人以语言为意思表示、而不用文字表达合同内容的合同形式。在法律未规定必须采用书面形式的情况下,只要当事人协商一致,都可以采用口头形式。口头合同在即时清结的交易常普遍。其特点是简便易行,但其不足之处在于发生合同纠纷时难以取证,当事人孰对孰错很难划分。因此,《合同法》征求意见稿原本规定,不动产转让合同,应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬10万元以上的合同,除即时清结的以外,应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的,依照其规定。t  但是,鉴于我国东西部、城乡经济发展的不平衡,例如10万元在深圳、上海的经济往来中不属于数额巨大、而在经济欠发达地区却属于数额巨大,因此《合同法》第10条修改了征求意见稿的规定,改为:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式”。因此不动产转让合同、涉外合同、价款或报酬在当事人认为数额巨大、不能即时清结的合同都不宜采用口头形式,否则发生合同纠纷时举证困难。
口头协议具有法律效力吗?
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 一、口头合同的效力如何口头合同也叫口头协议,是指双方当事人以谈话、电话等口头形式对合同内容达成一致的协议,无任何书面的或其他有形载体来表现合同内容。口头合同也是合同形式中一种重要的表现形式。它广泛应用于社会生活的各个领域,与人们的衣食住行密切相关,如在自由市场买菜、在商店买衣服等。现代之所以对合同形式实行不要式为主的原则,其重要原因也正在于此。合同的口头形式,无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同,均可以采取口头形式。在实践中,合同采取口头形式并不意味着不产生任何文字凭据,如人们在商店购物,有时也会要求店主开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,而不能作为合同成立条件。但反而言之,只要有证据表明口头合同的成立,双方均应严格履行,不履行或不完全履行口头合同,同样要承担违约责任。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式,人们除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外,均可采用口头形式订立合同或协议。口头合同,只要其内容不违反法律和行政法规的强制性规定;一方没有以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;双方不是恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;双方不是以合法的形式掩盖非法目的;没有损害社会公共利益;订立合同的主体具有民事行为能力和民事权利能力;意思表示真实,这个合同就成立并具有法律效力,受法律保护。 二、订立口头合同应注意哪些事项口头合同发生争议时,当事人必须证明合同的存在以及合同关系的内容。因为口头合同难以取证,不易认定当事人的权利义务内容,口头缔约,特别是不能即时清洁,而且标的额较大的合同采取口头缔约时,将存在相对人否认合同成立、否认合同标的的法律风险。但是,采取口头形式并不是说没有任何凭证,商店的购物发票、小票等能够作为合同成立的证明,但是不能作为合同成立的书面形式。所以,订立标的额较大或者不能即时清结的合同时,最好采用书面形式。企业订立口头合同时要审慎,一定要注意订立合同的时机和方式。
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口头解除合同方式具有司法效力吗?
口头解除合同方式具有司法效力,但是必须满足之前也是通过口头的方式订立的合同等的条件,不管是哪一方民事主体想要通过口头的方式解除合同,此时由于会侵犯到对方的权益,口头解除合同之后,需要支付一定数额的经济赔偿金给对方。
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合同事务
口头合同是否具有法律效力
[律师回复] 您好,关于口头合同是否具有法律效力这个问题,我的解答如下, 口头合同是否具有法律效力
只要其内容不违反法律和行政法规的强制性规定;一方没有以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;双方不是恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;双方不是以合法的形式掩盖非法目的;没有损害社会公共利益;订立合同的主体具有民事行为能力和民事权利能力;意思表示真实,这个合同就成立并具有法律效力,受法律保护。
口头合同的有效适用情形
口头形式的合同是指当事人以直接对话的方式或者以通讯设备如电话交谈订立合同。它广泛应用于社会生活的各个领域,与人们的衣食住行密切相关,如在自由市场买菜、在商店买衣服等。现代合同法之所以对合同形式实行不要式为主的原则,其重要原因也正在于此。合同的口头形式,无须当事人约定。凡当事人无约定或法律未规定特定形式的合同,均可以采取口头形式。
口头合同不宜采用的情形
口头合同属于不要式合同,是指当事人以语言为意思表示、而不用文字表达合同内容的合同形式。在法律未规定必须采用书面形式的情况下,只要当事人协商一致,都可以采用口头形式。口头合同在即时清结的交易常普遍。其特点是简便易行,但其不足之处在于发生合同纠纷时难以取证,当事人孰对孰错很难划分。因此,《合同法》征求意见稿原本规定,不动产转让合同,应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬10万元以上的合同,除即时清结的以外,应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的,依照其规定。
但是,鉴于我国东西部、城乡经济发展的不平衡,例如10万元在深圳、上海的经济往来中不属于数额巨大、而在经济欠发达地区却属于数额巨大,因此《合同法》第10条修改了征求意见稿的规定,改为:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式”。因此不动产转让合同、涉外合同、价款或报酬在当事人认为数额巨大、不能即时清结的合同都不宜采用口头形式,否则发生合同纠纷时举证困难。
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口头遗嘱具有法律效力的前提
[律师回复] 您好,关于口头遗嘱具有法律效力的前提这个问题,我的解答如下, 口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力:
(一)口头遗嘱只能在危急情况下“订立”。法律规定只有在这种情况下立的口头遗嘱才有法律效力。
(二)若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的,口头遗嘱即失效。如果处在生命垂危中的立遗嘱人经抢救而恢复了采用其他立遗嘱的能力的,那么该口头遗嘱即视为无效,应另用其他的方式立下遗嘱。
(三)口头遗嘱必须有“两个以上证人在场见证”方为有效。《中华人民共和国继承法》第十八条规定:“下列人员不能作为遗嘱见证人:
(1)无行为能力人、限制行为能力人;
(2)继承人、受遗赠人;
(3)与继承人受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类:一是继承人或受遗赠人的近亲属,包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员;二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行;中华人民共和国继承法;若干问题的意见》第三十六条规定:“继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱见证人。”
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口头合同解除合同具有法律效力吗?
口头合同解除合同具有法律效力的。我国目前实施的《劳动法》中明确要求,劳动者不论是以口头或者是书面的解除劳动合同,只要双方进行了明确的交接说明都是与书面合同具有同等法律效力的,如果单位以口头协商无效为由拒绝履行义务员工可以进行仲裁协商。
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合同事务
此口头遗嘱是否具有法律效力
[律师回复] 对于此口头遗嘱是否具有法律效力这个问题,解答如下, 王某与前妻陈××于1985年自愿结婚,并于1987年生下一女,后因感情破裂,于1990年离婚。离婚时王某给了陈××4000余元,女儿归王某抚养。不久陈××患病去世。在患病期间,陈曾对前往探望她的女儿说自己还有1万元存款,若她死了,让女儿和外婆给平分。她去世后,王某多次让女儿去要钱,可她外婆却矢口否认。虽然陈××治病花了钱,但她所在单位罐头厂报销了大部分医药费,自己所花不多。请问口头遗嘱是否具有法律效力,王某的女儿能否要回本应属于她的那一份遗产?
根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国继承法》的规定,遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。但口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。且危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。
你来信所述情况不详,你可根据上述法律规定去判断你前妻的口头遗嘱是否有效成立。同时,根据《中华人民共和国婚姻法》的规定,父母与子女之间的关系,不因父母离婚而消除,子女无论由父母哪一方抚养,仍是父母双方的子女。即你女仍有权继承其生母遗产的权利。因此,如果你前妻所立口头遗嘱合法成立,你女除按此口头遗嘱继承外,仍有权按法定继承程序继承其生母(即你前妻)所有的合法财产,如你前妻所立口头遗嘱无效,则你女只能按法定继承程序继承其生母的遗产。
总之,不论你前妻所立口头遗嘱是否具有法律效力,你女儿都有权继承其死亡时遗留的个人合法财产。
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口头担保是否具有效力
在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于口头担保是否具有效力的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
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口头解除劳动合同有法律效力吗
[律师回复] 对于口头解除劳动合同有法律效力吗这个问题,解答如下, 口头解除劳动合同的效力
法律依据
根据《劳动合同法》第50条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。”《劳动合同法》第89条规定:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”如果单位不出具解除或终止劳动合同的证明书,用人单位应承担补正及赔偿责任。所以,虽然法律规定了解除或者终止劳动合同行为应采取书面形式,但书面形式并不是单位解除或者终止劳动合同行为的实质要件。
劳动合同法设定的“企业应出具解除或终止劳动合同的证明书”,只是为了便于劳动者到新单位就业及到社会保险局办理领取失业金手续。
本案中,用人单位与劳动者解除劳动合同通知书的书面证明并不是劳动合同解除的法律事实成立的依据,而是对该法律事实的确认、宣告。因此,单位抗辩“单位的口头解除劳动合同行为不具有法律效力的理由”没有事实和法律依据。
单位口头解除劳动合同的行为是否成立、生效,应根据劳动者劳动合同被解除的客观事实和法律依据,来判断单位是否解除或终止解除劳动合同的行为。本案中,招聘、解雇员工,是该饭店人事管理部门的职责,人事部门口头通知解雇劳动者的行为,再结合劳动者不能到单位厨房上班、及时搬离单位宿舍的事实,可认定单位的解雇行为成立、具有法律效力。
案情介绍
周某等人作为厨师就职某饭店,饭店和周某等人签订了劳动合同,但劳动合同期限尚未到期。由于经营状况发生变化,饭店将餐厅厨房承包给了其他人,承包人自带其他厨师经营该厨房,不再需要原厨房的17名厨师。
饭店并没有和周某等人协商变更工作岗位事宜。人事部门在3月的一天,突然口头通知周某等人,他们已被单位开除,并责令该17名员工立即搬离饭店宿舍,并不得再进入饭店及厨房工作。
同时,饭店向周某等人提出经济补偿金的支付问题,但由于饭店未按员工实际工龄支付经济补偿金,周某等人不同意饭店的解雇赔偿方案,因此,双方发生争议。之后,该饭店人事经理再次以口头、短信的形式,通知厨师代表,劳动合同已被解除,并由其通知其他厨师。
次日,该17名厨师向劳动监察部门投诉,要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金(违法解除劳动合同的赔偿金的金额,是正常解雇劳动者经济补偿金的两倍)。饭店抗辩,之前人事部口头通知解除劳动合同的行为,不具有法律效力。该口头通知,并没有得到法定代表人签字或公司盖章的确认,因此,解除劳动合同行为并没有成立,也不具有效力。
最终,通过各部门的协调,饭店和劳动者通过协商解除劳动合同的方式,向13名厨师支付了正常解除劳动合同的经济补偿金,还有4名厨师回单位继续工作。
案件处理
劳动监察部门认为,饭店口头通知和17名员工解除劳动合同的行为,不应视为双方解除劳动合同。因此,用人单位提出要求劳动者继续履行原劳动合同要求合理。但在处理案件的过程中,劳动者方提出,如果回单位上班,单位必须按劳动合同约定的工作岗位安排工作,并按约定的工资报酬支付工资。因单位已将该部门承包给其他个人,该部门已招用新的员工,已不可能安排该17名员工回原岗位工作,这样的处理方式,不仅无法实际履行,对单位也造成不必要的用工成本的损失。
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[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 一、口头委托代理诉讼合同有效吗 口头委托有效但属一般代理 一般代理是代理权未经特别限制,代理人可以实施法律上规定其可以实施的一切代理行为的代理,故又称为全权代理、总括代理,佣金代理,是指在同一地区代理内,委托人同时委派几个代理人为其推销商品。普通代理不享有销售代理商品的专营权利。代理人根据推销商品的实际金额或根据协议规定的办法或百分率向委托人收取佣金,委托人也可以直接与该地区的实际买主成交,而无须给代理人佣金。在我国出口业务中,大多采用这种代理方式。 二、一般代理的特点 (1)代理方代表委托方在当地从事商业活动,成交后收取一定的佣金; (2)委托方在某地区往往可拥有数个一般代理方; (3)委托方有权越过一般代理方在其代理地区进行商业活动,而无须支付佣金给一般代理人; (4)一般代理因不享有独家代理的专营权,因此不承担在一定时期内销售一定量商品的义务。 三、代理协议的内容 一般代理协议的主要内容有: ①协议的性质。说明委托人与代理人之间的关系是委托代理关系; ②授权范围。如代理的业务范围、时限和地段等; ③佣金条款。 ④委托人和代理人双方的义务规定。
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   三、土地承包经营权互换的相关注意问题
   
1、土地互换合同备案对合同效力的影响
   《农村土地承包法》第三十七条规定,土地承包经营权采取互换方式流转,当事人双方应当签订书面合同,应当报发包方备案。笔者认为对土地承包经营权的流转进行备案,只是国家的一种行政管理手段,仅是一种书面公示,其目的只是土地的管理者能及时了解土地承包经营权的变动情况,为以后能及时解决当事人之间因土地承包经营权流转而发生的争议和纠纷作好铺垫。但是互换土地不进行登记备案,并不是土地互换合同生效的必备条件。况且在农村,农民的法律意识比较低,对于流转土地应备案的意识也不明确,如果将互换土地进行备案作为土地互换合同的生效要件,既不利于保护农民的切身利益,也不符合当前我国农村的客观实际。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也规定,对于承包方依法采取互换方式流转土地承包经营权,发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由,请求确认合同无效的,不予支持。因此,对互换的土地向发包方登记备案不是承包经营权互换行为生效的必要条件。互换的土地备案与否不影响土地互换合同的效力认定。只是土地互换后,未经登记的不得对抗善意第三人。[《中华人民共和国物权法》第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。][ 《中华人民共和国农村土地承包法》 第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。 ]
   
2、互换土地双方必须是同一集体经济组织的农户
   根据《农村土地承包法》的规定,土地的承包方是本集体经济组织的农户,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。可知,农村土地承包经营权的互换应是属于同一集体经济组织内部,只有在属于同一集体经济组织的农户才能进行土地的互换,这样才不改变集体经济组织的农村土地所有权。对于不属于同一集体经济组织成员,不得互换土地。即使双方进行了土地互换,其互换行为因违反了法律的强制性规定,应属无效。根据《合同法》第五十八条的规定,对于该合同行为无效的,双方应互相返还土地,即互相返还原属于该集体经济组织的土地。
   
3、互换协议没有约定互换期限的认定
   《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对以转包、出租形式流转土地没有约定期限进行了具体规定,但是对以互换的形式流转土地没有约定互换期限法律没有进行明确规定。对于双方没有明确约定土地互换期限,根据我国《合同法》第六十一条的规定,合同生效后,当事人就质量、价款、期限等没有作明确约定的,可以补充协议约定,不能补充的,则按照交易习惯确定。而在我国农村,按照农村习俗,双方互换土地从双方交换土地即成立,对于没有约定期限的,即为永久更换。因此,对于农村土地承包经营权互换而言,结合《农村土地承包法》的规定,若双方土地互换协议有效,则对该互换了的土地在承包期及延包期内都享有其土地承包经营权。
   
4、互换土地承包经营权与互换土地耕作权的认定
   农村土地的承包经营权与耕作权虽均属于一种用益物权,但是他们却不能等同。从《物权法》第一百二十五条[ 《中华人民共和国物权法》第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。]规定可知土地承包经营权,是公民和集体经济组织依法对其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利。而农民的耕作权是指在明确所有权或者他人使用权的土地上种植作物并取得收获物的土地权利。[王卫国, 王广华主编:《中国土地权利的法制建设》, 中国政法大学出版社, 2002年6月。]简单地说,就是在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利。农民的土地承包经营权是农民通过承包本集体的土地而得到土地的使用权,农户享有土地承包经营权即对其所承包的土地享有经营自主权、收益权和土地承包经营权流转的权利。但是农户享有土地耕作权,不实际取得该土地的使用权和所有权,只是在一定程度上限制了国家和集体的土地所有权以及他人的土地使用权。互换土地承包经营权即对双方土地的承包主体进行了互换,随之相应的权利义务进行变更,互换双方对互换的土地享有土地使用权。互换耕作权仅仅是享有在互换的土地上从事种植农作物活动的权利。土地的使用权仍属于原土地承包经营权人。因此,对于农户是对土地承包经营权的互换还是土地耕作权的互换在处理结果上则存在巨大差异。在处理农村土地承包经营互换协议约定不明的案件,应当根据双方互换的事实,并兼顾公平原则,视其约定的是土地承包经营权还是土地耕作权的互换的具体情况而进行分别处理。
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