违法解除合同和代通知金的依据是什么

最新修订 | 2024-02-27
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张恒律师
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专家导读 伤情稳定后,一般是在受伤后三个月左右即可。工伤鉴定是要等到自己的伤情逐步趋于稳定,因此这个还是得结合医院医生的意见,在治疗的过程当中医生肯定会告诉伤情现在已经趋于稳定了,得到这种医疗诊断的意见以后就能申请工伤鉴定了。

违法解除合同和代通知金的依据是什么

其实企业需要支付代通知金的这种做法并不存在是违法解除劳动合同的,因为当时的那种情形对于企业来说是不得不解除劳动合同。而相对来说,违法解除劳动合同公司的做法就是主观故意的,不过在有部分职工心目当中真的就不了解违法解除合同和代通知金的依据是什么?

一、违法解除合同和代通知金的依据是什么?

劳动合同履行过程中,在劳动者无法定过错的情形下,出现了法定的特别情形,即《劳动合同法》第四十条规定的情形,法律允许用人单位解除劳动者合同。由于用人单位单方面解除合同,势必给劳动者造成一定的经济损失,而劳动者本身又无过错,因此法律规定一方面用人单位提前30天书面通知劳动者,让劳动者有适应期,提早做好相应安排;用人单位不提前30天通知的,给予一个月工资的经济补偿,也就是人们通常所说的代通知金。另一方面按照劳动者本单位工作年限每年给予一个月工资的经济补偿金,补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益。

代通知金按照劳动者上月工资标准计发,经济补偿金按照劳动者解除合同前12个月平均工资计算。

赔偿金,虽然是按照经济补偿金的二倍计算,但是二者性质不同,一个是合法解除合同给予的经济补偿,一个是违法解除合同应当承担的法律责任。

用人单位违法解除合同,支付赔偿金的,不需要支付代通知金。

二、解除劳动合同赔偿

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

11、法律、行政法规规定的其他情形。

三、员工离职有哪些注意事项?

离职协议时细节问题处理

1、在协议中明确谁申请提出解除劳动关系

根据法律规定,如果是员工提出解除劳动合同关系的,不用支付经济补偿金;而如果是单位提出解除劳动合同关系的,则需要向员工支付一年一个月标准的经济补偿金。

2、经济补偿金问题处理

如果涉及到经济补偿金的,根据《最高院关于劳动合同法的司法解释三》第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。所以,只要双方能关于经济补偿金达成一致,不是按法律规定的标准履行的,也可认为有效。

3、补偿项目项目处理

协议中最好能罗列全部的补偿项目,或者有“包括但不限于”以及“以后再无其他争议”等表述,以便一次性全部解决。

通知手续需到位

关于通知手续的到位,最主要在于公司解除劳动合同关系的情形,包括合同到期不续签、员工违纪解除,特别是不辞而别的情形。

违法解除劳动合同公司所要给员工进行的赔偿不是代通知金,而且两者在本质上根本性质就是不一样的,对违法解除劳动合同的情形和支付代通知金的情形劳动合同法中都有明确规定,违法解除劳动合同支付了赔偿金以后就不存在着代通知金的问题了。

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合同解除通知的依据
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第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民或者仲裁机构确认解除合同的效力。
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第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
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代通知金计税依据是什么
解除劳动合同时代通知金的计算依据是,按照工资、薪金所得缴纳个人所得税,不过,职工的工资收入不同,个人所得税的税率也不一样,一般来讲,高收入群体向国家缴纳的个人所得税也比较多,个人所得税是由公司发工资之前代扣的。
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[律师回复]
1. 如果单位确实没有岗位安排或者你不同意新安排的岗位,那么单位可以依法解除劳动合同,单位应当按照你不满半年的工龄支付你半个月工资的经济补偿金,同时单位应当提前30天书面通知你或者额外支付你一个月工资的代通知金。
2. 如果单位可以安排新的岗位而不安排,那么单位属于单方面违法解除劳动合同,你可以要求单位继续履行合同,不要求单位继续履行合同的,单位应当按照你不满半年的工龄支付你半个月工资的经济补偿金的两倍即一个月工资的赔偿金。法律并未规定单位违法解除应当支付代通知金,所以违法解除是不存在代通知金的。当单位是违法解除时,主动权在劳动者手里,看劳动者是同意还是不同意解除,不同意的单位就继续履行合同,同意的单位就支付赔偿金。你认为的违法成本的高低是与劳动者的工龄直接相关的,如果是一个有
7.5年工龄的劳动者,那么单位需要支付15个月工资的赔偿金,这个违法成本显然是高的。
3.你不能主张其它赔偿,年终奖等是根据一年的工作表现来综合评定的。
4.口头通知在法律上是不算的,仅有口头通知你应当继续正常出勤。即使有书面通知,你去办理了离职手续在维权时也可能会认为你是同意的,对你不利。
各位律师好,我公司最近要违法解除我的劳动合同了,请问各位律师根据我国的法律规定现在违法解除需要代通知金么,谢谢
[律师回复] 用人单位违法解除劳动合同的情形
(一)法律明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除
根据《劳动合同法》第42条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:
1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
4、女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5、在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;
6、法律、行政法规规定的其他情形。
(二)用人单位在法律规定的条件未满足时解除劳动合同
根据《劳动合同法》的规定,在相关条件满足的情况下,用人单位可以分别协议解除劳动合同、单方即时解除劳动合同和单方预告解除劳动合同。
协议解除劳动合同的条件:根据《劳动合同法》第36条,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。如果用人单位打算协议解除劳动合同却没能与劳动者达成一致,则协议解除的条件不存在。如果此时用人单位强行解除劳动合同,用人单位应当承担相应的法律责任。
用人单位单方即时解除劳动合同的条件:根据《劳动合同法》第39条,在存在如下情况时用人单位可以单方即时解除劳动合同:
1、在使用期间被证明不符合录用条件的;
2、严重违反用人单位的规章制度的;
3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5、因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;
用人单位单方预告解除劳动合同的条件:根据《劳动合同法》第40条和第41条,只有符合如下条件时,用人单位才可以单方预告解除劳动合同的条件:
1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后部能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
4、依照企业破产法规定进行重整的;
5、生产经营发生严重困难的;
6、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
7、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
(三)用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定
为了保护劳动者的合法权利,防止用人单位滥用解除合同的权利,用人单位在解除劳动合同时应当遵循法律规定的程序。如果用人单位在解除劳动合同时不遵循法律规定的程序,其行为同样构成《劳动合同法》第48条规定的违法解除劳动合同,并因此承担相应的法律责任。
用人单位依据《劳动合同法》第40条解除劳动合同的程序:用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资,同时用人单位应当事先将理由通知工会。应当注意的是,如果用人单位选择额外支付劳动者1个月工资,则用人单位无须提前30日书面通知劳动者本人即可解除劳动合同。
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代通知金计算依据指什么?
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第二个,约定解除还有一种情况——《合同法》九十三条的第二款,约定解除条件主要是当事人事先约定某种条件,等待条件一旦存在,一方享有解除权。特别和大家强调一下,这种事先约定解除权的情况和我们前面讲的附条件合同里面的约定解除条件,这是有区别的。比如双方约定,我把这个房屋租给你半年,我们达成一个协议,如果乙在单位分到房子,我们解除特定合同或者书面合同。合同里面如果这样写,如果乙方分到房子,甲方有权解除合同,这是一种写法。另一种说法就是如果乙方分到房子,甲方合同解除。这两种情况有什么区别呢?(答:第一种情况约定了解除条件,只要条件一成立,这个合同自然已经解除。另一种情况如果是约定解除权,当这个条件成立之后,有这个解除权选择是否解除这个合同。这个合同有可能解除,也有可能不解除。)对,这个区别主要在这个地方,约定解除权和约定解除的区别就在这个地方,如果合同规定的是有权解除合同,实际上约定的是一种解除权。给了你这种权利,但是这个合同还没有当然解除,合同的解除要取决与你是不是行使这个权利。《合同法》九十三条的第二款规定的含义,必须要有一个实际的行使的行为。当然不解除条件的话,就向刚才讲的标准,乙方如果分到了房子,合同解除,这指的是约定的解除条件。在约定解除条件的情况下,一旦条件成就,这个合同当然的解除,不需要行使任何权利。这个要根据(案情)合同具体怎么规定的来分析,这个在审判实践中差别是非常大的。大家注意《合同法》九十三条的第二款里面提到解除合同条件成就是解除权人可以解除合同,实际上他的含义就是有权解除合同,不是说合同自动的终止的意思。
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代通知金的法律依据有哪些?
相关法律法规中有关代通知金的内容只有两处,1、《北京市劳动合同规定》第40条,另一个则是《劳动合同法》第40条。用人单位在解除劳动合同的时候要提前30天通知劳动者或者以劳动者一个月的工资支付给劳动者,马上解除劳动合同。
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劳动纠纷
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