有偿保管合同与无偿保管合同的区别有哪些

最新修订 | 2024-02-19
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巩海冬律师
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专家导读 随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着有偿保管合同与无偿保管合同的区别有哪些的问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
有偿保管合同与无偿保管合同的区别有哪些

一、有偿保管合同与无偿保管合同的区别有哪些

有偿保管合同与无偿保管合同的区别:

1、合同性质不同。一个是有偿合同,一个是无偿合同;

2、合同的生效时间点不同。有偿保管合同是诺成合同,无偿保管合同是实践合同

3、保管人须尽的注意义务不同。

民法典》第八百八十九条

寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为无偿保管。

《民法典》第九百零二条

有偿的保管合同,寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,应当在领取保管物的同时支付。

二、哪些叫无效合同,无效合同的情形有哪些

无效合同是相对于有效合同而言,凡不符合法律规定的要件的合同,不能产生合同的法律效力,都属于无效合同。

无效合同的情形有以下几种:

1、主体不适格签订的合同。即例如,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

2、意思表示不真实签订的合同。例如,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

3、签订违法违规的合同。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

4、违背公序良俗的合同,即违背公序良俗的民事法律行为无效。

5、恶意串通损害他人利益的合同。即行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。

6、免责条款无效的情形。合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身损害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《民法典》第一百四十六条

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

三、合同终止解除合同的区别有哪些

合同终止与合同的解除是不同的两个概念,主要区别包括:

(1)二者的效力不同。合同的解除能使合同关系溯及既往地消灭,发生恢复原状的效力,也能不发生溯及既往的效力。

而合同的终止只是使合同关系消灭,向将来发生效力,不产生恢复原状的效力。

(2)二者适用的范围不同。解除合同通常被视为对违约的一种补救措施,是对违约方的制裁。

因此,合同的解除一般仅适用于违约场合。合同的终止虽然也适用于一方违约的情形,但主要是适用于非违约的情形;

如合同因履行完毕、双方协商一致、抵销、混同等终止。由此可见,合同的终止适用范围要比解除合同的适用范围广。

《民法典》第五百五十七条

有下列情形之一的,债权债务终止:

(一)债务已经履行;

(二)债务相互抵销;

(三)债务人依法将标的物提存

(四)债权人免除债务;

(五)债权债务同归于一人;

(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。解除合同的,该合同的权利义务关系终止。

在上面的文章内容中,我们已经解答了关于有偿保管合同与无偿保管合同的区别有哪些的问题,相信大家已经对此有一定的了解了。如果本篇文章还没有完整解答您的问题的话,可以点击下方“立即咨询”按钮,专业律师可以在线为您解答。

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有偿保管合同与无偿保管合同的区别有什么
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合同事务
怎么区别无因管理与无权代理
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 无因管理与无权代理的区别

一,无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为,而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为,也可以是事实行为。正因为如此,无权代理的行为人须为完全民事行为能力人,而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行为能力人。按照《民法通则》第63条规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为,所以在无权代理中必有相对人即与无权代理的行为人为民事行为的
第三人。而无因管理强调的是管理本人的事务,该事务的管理可以与第三人为民事法律行为,也可以不与第三人为民事法律行为,因此,在无因管理中不以有相对人为必要。

二,无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为,若行为以自己名义实施民事行为则不为“代理”(我们这里不涉及间接代理问题)。而无因管理并不以管理人以本人的名义进行管理为要件,管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以,在无权代理中行为人须明确知道本人为谁;而在无因管理中不以管理人明确知道本人为谁为条件,只要管理人知道自己所管理的事务为他人的事务即可。当然,在管理人以自己名义进行管理时,其所管理的事务是属于自己的事务还是属于他人的事务,若在外观上不能确认,须由管理人负举证责任,以证明其所管理的事务非为自己的事务。

三,无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为条件,而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。关于如何判断管理人有无为本人谋利益的意思。学者中观点不一。但在无因管理须以管理人有为本人谋利益的意思为构成要件上,学者并无不同意见。我国《民法通则》中明确要求管理人是为“避免他人利益受损失进行管理或者服务的”,这就要求管理人有为本人谋取利益的管理意思。行为人有无管理意思,是构成无因管理的基本要件,是无因管理之所以阻却违法的根本原因,也是无因管理与无权代理的基本区别。法律之所以承认无因管理为合法行为,鼓励无因管理行为,也正是因为无因管理从其实质上说是一种利他的而不是利己的行为。当然,管理人有为他人管理的意思,并不要求管理的后果完全利于本人而于自己无关。管理人管理的后果利于本人而对自己也有利的,不影响无因管理的成立。管理人有管理的意思也不要求管理的后果形式上利于本人,只要管理人有为本人谋利益的意思虽其管理的结果形式上不利于本人但符合本人的根本利益的,也可成立无因管理。

四,无权代理是法律不鼓励的行为,而无因管理是法律上鼓励的行为。无权代理行为原则上对本人不发生效力,除经本人追认者外,无权代理的行为人应自行承担其所实施的行为后果,而本人并不承担该行为的法律后果。而无因管理的管理人是将管理的利益归于本人的,管理行为的最终后果须由本人承担。就其行为人与本人关系的实质上说,无权代理是不合法的干预他人事务的行为,而无因管理是合法的“干预”他人事务的行为。

五,无权代理主要是行为人与相对人之间的关系,而无因管理是管理人与本人之间的关系。依《民法通则》第66条规定,无权代理“未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”因此,无权代理制度解决的是由何人承担无权代理行为的后果问题,是在行为人与第三人之间发生债权债务关系。就无权代理行为的效力而言,除由本人追认者外,仅对行为人发生效力,而对本人无效。所谓对行为人发生效力也即是由行为人承担该无权代理行为所设定的权利义务。当然,在无权代理中,第三人有撤回权。因无权代理而给第三人造成损害的,应由行为人承担赔偿责任,而本人不负责任;相反,行为人的无权代理行为给本人造成损害的,行为人也应向本人负赔偿责任(这种责任属于侵权的民事责任),但第三人不对本人承担责任,只有在第三人为恶意的情况下,即“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”依《民法通则》第93条规定,无因管理的管理人“有权要求受益人偿付由此而支出的费用。”因此,无因管理制度解决的是管理人与本人之间的关系,与第三人无关。无因管理一经成立,即在管理人与本人之间发生无因管理之债:管理人为债权人,得请求本人偿付其进行管理或者服务所支出的必要费用;本人为义务人,有义务偿付管理人实施管理行为所支出的必要费用。
无因管理的含义
无因管理,是指没有法定或者约定义务,为避免造成损失(损失既包括自己也包括他人,或者仅为他人),主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。
无权代理的含义
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见,无权代理并非代理的种类,而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。 无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国,无权代理一般指后者,即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。
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保管合同是有偿合同吗
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合同事务
无因管理与无权代理有什么区别
[律师回复] 您好,针对您的无因管理与无权代理有什么区别问题解答如下, 无因管理与无权代理的区别

一,无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为,而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为,也可以是事实行为。正因为如此,无权代理的行为人须为完全民事行为能力人,而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行为能力人。按照《民法通则》第63条规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为,所以在无权代理中必有相对人即与无权代理的行为人为民事行为的
第三人。而无因管理强调的是管理本人的事务,该事务的管理可以与第三人为民事法律行为,也可以不与第三人为民事法律行为,因此,在无因管理中不以有相对人为必要。

二,无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为,若行为以自己名义实施民事行为则不为“代理”(我们这里不涉及间接代理问题)。而无因管理并不以管理人以本人的名义进行管理为要件,管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以,在无权代理中行为人须明确知道本人为谁;而在无因管理中不以管理人明确知道本人为谁为条件,只要管理人知道自己所管理的事务为他人的事务即可。当然,在管理人以自己名义进行管理时,其所管理的事务是属于自己的事务还是属于他人的事务,若在外观上不能确认,须由管理人负举证责任,以证明其所管理的事务非为自己的事务。

三,无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为条件,而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。关于如何判断管理人有无为本人谋利益的意思。学者中观点不一。但在无因管理须以管理人有为本人谋利益的意思为构成要件上,学者并无不同意见。我国《民法通则》中明确要求管理人是为“避免他人利益受损失进行管理或者服务的”,这就要求管理人有为本人谋取利益的管理意思。行为人有无管理意思,是构成无因管理的基本要件,是无因管理之所以阻却违法的根本原因,也是无因管理与无权代理的基本区别。法律之所以承认无因管理为合法行为,鼓励无因管理行为,也正是因为无因管理从其实质上说是一种利他的而不是利己的行为。当然,管理人有为他人管理的意思,并不要求管理的后果完全利于本人而于自己无关。管理人管理的后果利于本人而对自己也有利的,不影响无因管理的成立。管理人有管理的意思也不要求管理的后果形式上利于本人,只要管理人有为本人谋利益的意思虽其管理的结果形式上不利于本人但符合本人的根本利益的,也可成立无因管理。

四,无权代理是法律不鼓励的行为,而无因管理是法律上鼓励的行为。无权代理行为原则上对本人不发生效力,除经本人追认者外,无权代理的行为人应自行承担其所实施的行为后果,而本人并不承担该行为的法律后果。而无因管理的管理人是将管理的利益归于本人的,管理行为的最终后果须由本人承担。就其行为人与本人关系的实质上说,无权代理是不合法的干预他人事务的行为,而无因管理是合法的“干预”他人事务的行为。

五,无权代理主要是行为人与相对人之间的关系,而无因管理是管理人与本人之间的关系。依《民法通则》第66条规定,无权代理“未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”因此,无权代理制度解决的是由何人承担无权代理行为的后果问题,是在行为人与第三人之间发生债权债务关系。就无权代理行为的效力而言,除由本人追认者外,仅对行为人发生效力,而对本人无效。所谓对行为人发生效力也即是由行为人承担该无权代理行为所设定的权利义务。当然,在无权代理中,第三人有撤回权。因无权代理而给第三人造成损害的,应由行为人承担赔偿责任,而本人不负责任;相反,行为人的无权代理行为给本人造成损害的,行为人也应向本人负赔偿责任(这种责任属于侵权的民事责任),但第三人不对本人承担责任,只有在第三人为恶意的情况下,即“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”依《民法通则》第93条规定,无因管理的管理人“有权要求受益人偿付由此而支出的费用。”因此,无因管理制度解决的是管理人与本人之间的关系,与第三人无关。无因管理一经成立,即在管理人与本人之间发生无因管理之债:管理人为债权人,得请求本人偿付其进行管理或者服务所支出的必要费用;本人为义务人,有义务偿付管理人实施管理行为所支出的必要费用。
无因管理的含义
无因管理,是指没有法定或者约定义务,为避免造成损失(损失既包括自己也包括他人,或者仅为他人),主动管理他人事务或为他人提供服务的法律事实。
无权代理的含义
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见,无权代理并非代理的种类,而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。 无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国,无权代理一般指后者,即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。
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民法无因管理与合同的区别
[律师回复] 您好,关于民法无因管理与合同的区别这个问题,我的解答如下, 第
一,无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为,而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为,也可以是事实行为。正因为如此,无权代理的行为人须为完全民事行为能力人,而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行为能力人。按照《民法通则》第63条规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为,所以在无权代理中必有相对人即与无权代理的行为人为民事行为的
第三人。而无因管理强调的是管理本人的事务,该事务的管理可以与第三人为民事法律行为,也可以不与第三人为民事法律行为,因此,在无因管理中不以有相对人为必要。

二,无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为,若行为以自己名义实施民事行为则不为“代理”(我们这里不涉及间接代理问题)。而无因管理并不以管理人以本人的名义进行管理为要件,管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以,在无权代理中行为人须明确知道本人为谁而在无因管理中不以管理人明确知道本人为谁为条件,只要管理人知道自己所管理的事务为他人的事务即可。当然,在管理人以自己名义进行管理时,其所管理的事务是属于自己的事务还是属于他人的事务,若在外观上不能确认,须由管理人负举证责任,以证明其所管理的事务非为自己的事务。

三,无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为条件,而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。关于如何判断管理人有无为本人谋利益的意思。学者中观点不一。但在无因管理须以管理人有为本人谋利益的意思为构成要件上,学者并无不同意见。我国《民法通则》中明确要求管理人是为“避免他人利益受损失进行管理或者服务的”,这就要求管理人有为本人谋取利益的管理意思。行为人有无管理意思,是构成无因管理的基本要件,是无因管理之所以阻却违法的根本原因,也是无因管理与无权代理的基本区别。法律之所以承认无因管理为合法行为,鼓励无因管理行为,也正是因为无因管理从其实质上说是一种利他的而不是利己的行为。当然,管理人有为他人管理的意思,并不要求管理的后果完全利于本人而于自己无关。管理人管理的后果利于本人而对自己也有利的,不影响无因管理的成立。管理人有管理的意思也不要求管理的后果形式上利于本人,只要管理人有为本人谋利益的意思虽其管理的结果形式上不利于本人但符合本人的根本利益的,也可成立无因管理。

四,无权代理是法律不鼓励的行为,而无因管理是法律上鼓励的行为。无权代理行为原则上对本人不发生效力,除经本人追认者外,无权代理的行为人应自行承担其所实施的行为后果,而本人并不承担该行为的法律后果。而无因管理的管理人是将管理的利益归于本人的,管理行为的最终后果须由本人承担。就其行为人与本人关系的实质上说,无权代理是不合法的干预他人事务的行为,而无因管理是合法的“干预”他人事务的行为。

五,无权代理主要是行为人与相对人之间的关系,而无因管理是管理人与本人之间的关系。依《民法通则》第66条规定,无权代理“未经追认的行为,由行为人承担民事责任。”因此,无权代理制度解决的是由何人承担无权代理行为的后果问题,是在行为人与第三人之间发生债权债务关系。就无权代理行为的效力而言,除由本人追认者外,仅对行为人发生效力,而对本人无效。所谓对行为人发生效力也即是由行为人承担该无权代理行为所设定的权利义务。当然,在无权代理中,第三人有撤回权。因无权代理而给第三人造成损害的,应由行为人承担赔偿责任,而本人不负责任相反,行为人的无权代理行为给本人造成损害的,行为人也应向本人负赔偿责任(这种责任属于侵权的民事责任),但第三人不对本人承担责任,只有在第三人为恶意的情况下,即“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”依《民法通则》第93条规定,无因管理的管理人“有权要求受益人偿付由此而支出的费用。”因此,无因管理制度解决的是管理人与本人之间的关系,与第三人无关。无因管理一经成立,即在管理人与本人之间发生无因管理之债:管理人为债权人,得请求本人偿付其进行管理或者服务所支出的必要费用本人为义务人,有义务偿付管理人实施管理行为所支出的必要费用。
无因管理与不当得利的区别
[律师回复]
一、无因管理的构成要件是什么
1、主观要件无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思,是指以其管理行为所生的事实上的利益,归属于他人的意思。同时,为他人管理的意思与为自己管理的意思可以并存。例如修理邻居快要倒塌的房屋,既为邻居,也可以使自己免除危险,也可成立无因管理。管理人对于本人是谁,没有认识的必要,即使对于本人认识错误,对于真实的本人依然成立无因管理。
2、客观要件

1)管理他人事务的范围。我国民法通则第93条规定“为避免他人的利益遭受损失进行管理或服务”一语,概定了管理行为的范围。管理行为仅仅是为避免他人的利益遭受损失,而不包括为本人新取得权利或负担义务。将管理行为范围扩大到为本人取得新权利,无限扩大了管理人的行为范围,干涉了本人的私人事务。管理人进行管理的事务须为他人满足生活需要的事项。事务应为积极的事务,单纯的,则不能成为无因管理的事项。

2)无法律上的义务我国民法通则第93条规定“没有法定或约定的义务”一语,明确了构成无因管理的一个重要客观要件,就是管理人无法律上的义务。法律上的义务包括法定的义务和约定的义务。管理人依约对于本人负有义务时,不能成立无因管理。如管理人与他人签有代理、雇佣、承揽合同时,管理人与他人之间的法律关系,应依合同关系确定,管理人与他人不能构成无因管理关系。管理人对于本人依法负有义务时也不能成立无因管理。如父母对于未成年子女;监护人对于被监护人,虽然对其财产和人身进行了管理义务,还有消防队员的救火行为,但这些义务是法定的义务,他们之间的法律关系不能成立无因管理。
二、无因管理与不当得利的区别是什么无因管理和不当得利最重要的区别在于:一个是行为,一个是事件。民法上讲的事件和行为统称为民事法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更、终止的客观事实。其中事件是指不以人的意志为转移的客观自然事实,行为是指人的有意识、有目的的活动。
1、不当得利是指没有法律上的依据,一方得利、他方受损的事实。比如,由于洪水的缘故,甲的鱼塘里的鱼被冲到了乙的鱼塘,乙的受益事实即为不当得利,但乙并没有参与到该过程的行为,没有意思表示。所以,不当得利为事件。
2、无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人事务的管理的事实。可见无因管理是行为人有目的(避免他人损失)有意识的活动,是法律行为。
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怎么区分不当得利与无因管理
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 无因管理和不当得利如何区分 第一,没有法定的或约定的义务而管理他人事务,便在管理人与本人之间形成一种社会关系。法律欲想最佳地调整这种关系,至少应规定如下问题:管理人以为本人谋利益的意思管理事务支出的必要费用,应有权请求返还;管理人因管理事务所获得的利益,有义务交还本人;在可能的情况下,管理人有义务把管理的事务的事实及进展情况及时通知本人;管理人违反上述义务给本人造成损害时,应承担赔偿责任;管理人因管理事务而受到其他损失时,有权请求本人予以赔偿。这些内容只有无因管理制度才能包揽;而不当得利制度只能解决其中的管理费用的偿还和因管理事务所获利益的返还,其他问题无法涉及。 第二,不当得利制度的目的在于使受益人返还不当得利,因此在受益人为善意时,返还的范围仅仅以“现存利益”为限,如果受益人未获利益或因其善意使所获利益丧失,则不存在返还问题。无因管理中,管理人因管理事务很可能支出必要费用,但却未必获得利益。若以不当得利制度取代无因管理制度,则不利于对管理人合法权益的保护。 第三,无因管理是立法鼓励助人为乐、危难相助、见义勇为风尚的产物,其制度意义在于划清侵权行为和互相帮助行为的界限。相形之下,不当得利制度就不具备同样的目的与功能。
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合同事务
缓刑与管制的区别
[律师回复] 对于这个问题,解答如下, 管制与缓刑的区别有哪些 (一)从法律属性上比较 虽然管制开放性刑种,并且从逻辑上讲是最轻的一种,但是由于它没有缓冲手段,一旦罪犯被判处后,必须立即交付执行,并且要实实在在地执行。当然在执行过程中可以减刑。缓刑不是一种具体的刑种,它只是刑种的附条件不执行方式,虽然其也在具体地执行,但是这种执行不是刑种的具体执行,只是考察方式。其作用是“有刑无刑”,即虽然罪犯被判处了具体的刑罚,但是其刑罚并没有实际执行,通过缓刑考察,达到执行刑罚的效果。 (二)从技术层面上比较 上文已经指出,缓刑和管制的适用或者设定适用的期限大致相同,当然缓刑还有比较长的考验期;缓刑和管制的都是由公安机关考察执行,管制是不予关押、由公安机关执行。缓刑由公安机关考察,所在单位和基层组织予以配合;同时,执行期间被执行人遵守的规定大致相同,从两者的规定看,管制多一项“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、、自由的权利”。其余四项规定的内容完全相同。 (三)从适用后果上比较 《刑法》第40条规定:“被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。”第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”第77条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”
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如何区分管制与缓刑
[律师回复] 您好,关于如何区分管制与缓刑这个问题,我的解答如下,
1、从法律属性上比较
虽然管制开放性刑种,并且从逻辑上讲是最轻的一种,但是由于它没有缓冲手段,一旦罪犯被判处后,必须立即交付执行,并且要实实在在地执行。当然在执行过程中可以减刑。缓刑不是一种具体的刑种,它只是刑种的附条件不执行方式,虽然其也在具体地执行,但是这种执行不是刑种的具体执行,只是考察方式。其作用是“有刑无刑”,即虽然罪犯被判处了具体的刑罚,但是其刑罚并没有实际执行,通过缓刑考察,达到执行刑罚的效果。
因此从法律属性上讲,缓刑的适用比管制还要“轻”得多,它更符合现代教育刑的要求,更有利于刑罚目的的实现。
2、从司法实践上比较
2020 年全国判处有期徒刑、拘役并适用缓刑的有134927人,占
1
8.47%;判处管制的有11508人,占
1.58%。两者相比,适用缓刑高出适用管制
1
6.89%。2020年判处有期徒刑、拘役并适用缓刑的有154429人,占
20.53%;判处管制的有12020人,占
1.67%。两者相比,适用缓刑高出适用管制
1
8.86%。2020年判处有期徒刑、拘役并适用缓刑的有184366人,占2
2.23%;判处管制的有14604人,占
1.76%。两者相比,适用缓刑高出适用管制
20.47%。看见,每年适用缓刑的数量均远远高于适用管制的数量。
因此,从司法层面上讲,取消管制并对犯罪判处拘役或者3年以下有期徒刑并同时宣告缓刑来弥补,就不会在司法上引起大的冲突或者混乱。
3、从技术层面上比较
上文已经指出,缓刑和管制的适用或者设定适用的期限大致相同,当然缓刑还有比较长的考验期;缓刑和管制的都是由公安机关考察执行,管制是不予关押、由公安机关执行。缓刑由公安机关考察,所在单位和基层组织予以配合;同时,执行期间被执行人遵守的规定大致相同,从两者的规定看,管制多一项“未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、、自由的权利”。其余四项规定的内容完全相同。
因此,从这些比较看,缓刑的适用和执行与管制的适用和执行存在许多相同之处,取消管制从技术层面上讲,也是完全可以操作的。
4、从适用后果上比较
《刑法》第40条规定:“被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。”第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”第77条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”
因此,管制的直接后果是“管制期满,宣布解除管制”,这也就是其刑满“释放”,同其他自由刑执行完毕一样,完全恢复人身自由。而缓刑的直接后果是“缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行”。虽然这是在考验期内附加条件的,即没有再犯新罪、发现漏罪、违反有关缓刑的监督管理规定且情节严重的行为,但是对绝大多数的缓刑犯来讲,这个条件基本上或者几乎是实现不了的,我们仅仅从每年适用缓刑的数量和比例上就可以看出其法律效果和社会效果的。
因此,废除管制并对其产生的空缺通过对罪犯判处拘役或者有期徒刑并同时宣告缓刑来替代,不会产生明显的消极后果,只能产生明显的积极后果。所以笔者认为立法者在修改刑法时应当予以考虑
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