临时工与用人单位之间存在劳动关系吗

最新修订 | 2024-02-26
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孟理昕律师
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临时工与用人单位之间存在劳动关系吗

一、临时工与用人单位之间存在劳动关系

临时工与用人单位之间存在劳动关系。在《中华人民共和国劳动法》颁布后,我国的劳动法律中已不再使用临时工这个词。

无论是否签订劳动合同,只要有足够的证据证明个人与用人单位存在有事实劳动关系即可。

劳动合同法》第十条

建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的;

应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

二、送水员与单位是否存在劳动关系

看门的是否可以认定劳动关系需要依据具体情况而定。劳动关系的认定标准首先是劳动者双方是否存在管理以及被管理的关系,其次,用人单位是否有向劳动者支付劳动报酬罪后,用人单位是否给劳动者提供劳动条件,由此可以认定双方之间是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

三、单位在职工工伤鉴定期间能解除劳动关系

单位在职工工伤鉴定期间一般不可以解除劳动关系。

职工因工受伤,依法认定为工伤并享受工伤待遇。针对这部分职工,因其劳动能力或多或少受到了损害,为保护其弱势地位,相关法律法规规定,一般情况下单位不能解除与工伤职工之间的劳动合同。

但工伤职工有过错,单位可依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同

“过错解除”不仅适用于工伤职工,受到特殊保护的“三期”女职工也适用。而且这种情形下单位解除劳动合同,无需向职工支付经济补偿金

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,由工伤保险基金支付一次性伤残补助金,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

这里需要强调的是,对于伤残级别为五至十级的工伤职工,只要工伤职工本人提出,均可以与单位解除劳动合同。而对于终止劳动合同,却有些差别。

伤残等级为五、六级的工伤职工本人提出,劳动关系到期了,可终止双方的劳动关系。而七至十级的工伤职工,无需本人提出,合同期满即可终止双方的劳动合同。

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十二条

劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条

、第四十一条

的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

日常生活中我们会面临很多法律问题,所以应该了解一些法律方面的知识,以免在遇到法律问题时无法维护自己的合法权益。相信上面文章的内容已经对临时工与用人单位之间存在劳动关系吗的问题作出了解答,如果您还需要咨询相关的其他问题,可通过点击下方“立即咨询”按钮,我们会匹配专业律师为您解答问题。

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临时工与用人单位之间是否存在劳动关系
很多时候我们会发现,其实无论我们是在购物、出行、学习还是工作中,都是离不开法律知识的,我们应该要学会运用法律的武器来保护好自己的合法权益。如果您的生活正面临着与临时工与用人单位之间是否存在劳动关系相关的问题而无法解决的话,那么可以从本文内容中来寻找答案。
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劳动纠纷
公司与招人员之间存在劳动关系吗
[律师回复] 我国法律对设立中的的用工问题未作出限制性或禁止性规定,因而设立阶段的就有可能会成为用工的主体。对于设立中的用工行为如何认定,特别是成立后,用人单位与劳动者之间能否自动升级为劳动关系,实践中存在不同认识。而该问题又涉及设立中能否承担责任的问题。设立中是一类特殊的民事主体,特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和正式登记成立的之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。的成立需要一个时间段,称之为设立阶段或筹备阶段。在此阶段,发起人行为包括筹集营运资金、雇佣人员维持设立中的运转、与客户、房屋出租人等签订和设立相关的合同等,这些行为称之为先行为,又称先合同。目前,对设立中是否具备的法律责任主体资格,理论界和实务界仍有一定争议。由于我国法律包括《法》对此问题未作明文规定,造成了司法实践的混乱和争议。综合国内外法律规定、司法判例及我国理论界的观点,当前主要有三种分歧观点。第一种观点,成立后的并不对成立前的行为承担责任,除非明示接受。这一观点认为,正式存在之前由发起人签订的合同起初并不是的合同,对并无约束力,因为发起人与的关系是特定情形下出现的先有代理后有主体现象,即先有代理人后有被代理人,而从一般的法学理论来看,代理不能先行约定尚未出现的主体的义务。但是,只要明示接受了发起人行为(合同),则应对发起人签订的合同负责。这种明示接受系民事上的继受行为,即在发起人与正式成立之间继受,而非追认行为。因为追认系被代理人的权利,但是在设立阶段,被代理人尚不存在。英美法系普通法早期即采取此种严格立场。
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存款人与存款人之间的债权债务关系是怎样的?
[律师回复] 银行与存款人的债权债务关系是客户将其款项存入银行而使商业银行对其具有债款义务而形成的法律关系。存款人(客户)在银行开立账户存款,和银行间形成合同关系,银行是债务人,客户是债权人。
客户填写开户申请书、开立账户存款的过程,就是与银行订立合同的过程。客户到银行填写开户申请书,是向银行提出建立合同关系的要约;银行为客户开立账户,即是对客户要约的承诺。在开立账户以后,银行向客户提供存折或存单,这是客户与银行间合同关系的证明。银行与客户之间的合同关系是连续的合同关系,一旦某一账户建立以后,所有的同类型的存款活动,无论其次数多少,都构成该连续的合同关系的一部分。
客户通过开立账户将款项存入银行,不仅将货币的保管权交给了银行,而且将货币的所有权也让渡给了银行。银行有权自主支配该项资金,例如,可以用于投资、放款等而不必征得客户的同意。由于金钱是特殊的种类物,当存款人要求银行返还时,银行不必将原货币交还客户,而只将等值货币返还客户即可。因此,银行吸收的存款可以做银行资本使用,银行可保留对收益的所有权。由存款而形成的银行与客户之间的法律关系,是一种债权债务关系,客户按账户上的记载拥有要求银行还本付息的债权,银行承担到期或根据客户指示偿还本息的义务。
商业银行与借款人的债权债务关系是指符合条件的借款人依照法律规定和合同约定向商业银行借款而形成的法律关系。商业银行一方面广泛吸收社会闲散资金,从而成为储户的债务人;另一方面,商业银行又将存款作为资本贷放给急需资金的企业、组织和个人,从而又成为债权人。银行享有到期要求借款人还本付息的权利,借款人则承担到期还本付息的义务。银行放款所收的利息通常高于付给储户的利息,其利息差是商业银行利润的一项重要来源。
商业银行在接受存款时,只以自身的信用作为还款保证,而并不提供任何担保。但在放款时,则分为两种情况:信用贷款和担保贷款。
信用贷款是以借款人的自身信誉为贷款条件,不需提供担保。由于信贷资金能否顺利收回关系到商业银行业务的正常运转、关系到存款人利益的实现,所以,商业银行在放贷前应对借款人的信用等级进行评估,应进行必要的贷款调查,在此基础上才能与借款人签订借款合同。
担保贷款是指借款人借款时必须向银行提供担保。所以,担保贷款的借款人除了承担还本付思的义务外,还要承担向银行提供担保的义务。
根据《合同法》规定,商业银行提供贷款,与借款人签订借款合同,必须采取书面形式,明确约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的事项。
如何证明与单位之间存在事实劳动关系
[律师回复] 换言之,“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系,大致有两种表现形式: ①用人单位与劳动者自始至终筏畅摧堆诋瞪搓缺掸画未签订劳动合同; ②原劳动合同期限届满,用人单位与劳动者未予终止或续签,但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。那么在发生劳动争议纠纷时,如何证明事实劳动关系根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号关于“确立劳动关系有关事项的通知”第2条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。因此,劳动者或劳动保障部门可以从以上方面去证明或认定。司法实践中,还可以用公司业务往来的文件,录音证据等来证明劳动关系。
如何证明与用人单位之间存在劳动关系
[律师回复] 换言之,“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系,大致有两种表现形式: ①用人单位与劳动者自始至终筏畅摧堆诋瞪搓缺掸画未签订劳动合同; ②原劳动合同期限届满,用人单位与劳动者未予终止或续签,但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。那么在发生劳动争议纠纷时,如何证明事实劳动关系根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号关于“确立劳动关系有关事项的通知”第2条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件; (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。因此,劳动者或劳动保障部门可以从以上方面去证明或认定。司法实践中,还可以用公司业务往来的文件,录音证据等来证明劳动关系。
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临时工与用人单位之间是否存在劳动关系
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劳动纠纷
工伤认定与生产经营地之间存在什么关系
[律师回复] 解答如下,
一、工伤认定生产经营地之间存在什么关系工伤职工应当在工伤保险统筹地区(参保地)进行工伤认定。
二、关于工伤鉴定的有关规定有哪些
(一)根据《工伤保险条例》第十七条、人社部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见
(二)》(人社部发〔2016〕29号)第七条规定,工伤认定向统筹地区(参保地)人社局提出,职工在劳动合同履行地参加工伤保险的,应当在劳动合同履行地进行工伤认定;在用人单位注册地参保的,在用人单位注册地进行工伤认定。
(二)根据《工伤保险条例》第十七条:职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
(三)用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
(四)按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
(五)用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
(六)人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见
(二)》人社部发〔2016〕29号中,用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的,原则上应在注册地为职工参加工伤保险;未在注册地参加工伤保险的职工,可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者,应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的,应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇;未参加工伤保险的职工,应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。也就是说,工伤认定生产经营地必须是在工伤保险的参保区域才能进行工伤认定,这样才具有法律依据,之后工伤的员工可以申请补偿,如果单位拒不补偿那么员工可以申请劳动仲裁来维护自己的权益,但是最重要的是,在申请工伤鉴定的时候去参保区域申请。
实习生与实习单位之间是否存在劳动关系
[律师回复] 您好,关于实习生与实习单位之间是否存在劳动关系这个问题,我的解答如下, 根据不同的实习性质判断是否存在劳动关系,如果不是在校生的培训实习,是毕业生的就业实习,应认为双方建立了劳动关系。勤工俭学型实习中,大学生和用人单位之间存在劳务关系,相互之间的权利义务由合同法调整,不属于劳动关系。
(1)培训型实习。作为学校教学计划的一部分,由学校统一安排到实践部门进行的实习,为培训型实习。培训型实习,应当看做是教学的延伸,通过实习积累经验,提升学生的技术能力,也不能视为就业。
(2)勤工俭学型实习。为获得生活费用和学习费用,在校生个人利用业余时间进行的勤工俭学活动,可以被称为勤工俭学型实习。这种实习活动,大学生与其服务的单位之间没有劳动关系。劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第12条指出,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条
《民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民重审。
原审人民对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民不得再次发回重审。
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临时工与用人单位之间是否存在劳动关系
在面对自己的合法权益被侵害的时候,我们就需要运用法律来保护自己的权益。如果您的合法权益正在遭受侵害,那么可以通过本篇文章了解的法律知识来保护自己的合法权益,希望能够对您遇到关于临时工与用人单位之间是否存在劳动关系问题带来帮助。
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劳动纠纷
临时工与劳动关系
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 是劳动关系。随着《劳动合同法》的贯彻落实,许多用工单位把过去纯粹意义上的“临时工”转变为“劳务派遣人员”。劳务派遣人员在不少领域成为临时工的新形态。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣应当在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。但是,记者了解到,国有企业和机关事业单位,越来越多地使用劳务派遣人员。在一些窗口行业,柜台人员大多数都是派遣工。在许多岗位上,既有在编的正式工,也有劳动派遣人员,干完全一样的活儿,混合使用。一项统计显示,全国劳务派遣用工总量已达6000万人。其中大量劳动派遣人员已经长期在固定的用人单位中的主营业务岗位上服务,但和用人单位没有劳动合同,只和派遣公司签协议。这些派遣人员在用人单位虽然有可能会一干三年五年甚至更长时间,但在用人单位内部的地位、福利、保障水平与过去的临时工差不多。而且一旦出现纠纷或者有新的人想来干,会被随时裁掉,完全没有法律方面的保障。从这个意义上讲,可以说成为“长期固定临时工”。扩展资料:根据《中华人民共和国劳动合同法》:
第五十八条 劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外。还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。第五十九条 劳务派遣协议劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位的告知义务劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条 跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条 被派遣劳动者同工同酬被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
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我们的衣食住行,因为有了法律规则才能更好的保障我们各自的权益不被侵害,我们的生活是离不开法律的,因此应该提高对法律知识的了解和认识,避免在遇到法律问题无法维护自己的合法权益。也许您现在面临着临时工与用人单位之间是不是存在劳动关系的问题,希望本篇文章的内容能够帮助到您。
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送水员与单位之间是否存在劳动关系
判断劳动者与组织间是否存在劳动关系,关键考察管理约定、定期支付酬劳及劳动条件。即使无书面合同,若雇主符合法规要求、保障员工权益并认可其工作为业务核心,也可认定劳动关系成立。
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劳动纠纷
损害事实与损害行为之间只要存在因果关系,加害人就无例外的承担侵权责任。这种说法正确吗?
[律师回复] 医疗损害赔偿纠纷案件中医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的认定,应当根据案情进行具体分析,不应笼统地予以单一形态的判断。伴随损害后果相应的原因力的变化,有时存在从一因一果向多因一果发展变化的状况,对此应当综合医疗行为与损害后果之间的关联度、医疗行为的过错程度所占原因力的比重等因素,加以具体分析因果关系的形态,并据此判定医疗机构承担与之相对应的民事责任。
医疗损害赔偿纠纷案件的审理适用过错推定原则,对于此类案件的举证责任,最高人民法院司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项已有明确规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,因此医疗机构应当就二者之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错承担举证责任,患者的举证责任限于证实其在相关医疗机构进行诊疗以及该诊疗行为引发了损害后果。
对于二者之间是否存在因果关系方面,我们认为,因果关系从其关联度上可以分为直接因果关系、间接因果关系。本案二者之间的因果关系可以根据诊疗过程分为两个阶段加以具体分析,原告到被告处就诊至其从宿迁东方医院好转出院为第一阶段,随后原告自行求医治疗的过程为第二阶段。对于第一阶段,原告因病至被告处就诊,被告应当提供安全规范的医疗服务,但被告在诊治过程中却出现不恰当用药,并且由于被告的不恰当用药诱发原告出现三低血症,进而导致原告生命危重,被送至宿迁东方医院急救,对此被告负有完全过失,被告的医疗过错行为与原告至宿迁东方医院救治之间存在直接因果关系,故原告在此期间产生的相关费用应由被告负担,原告对于在被告医院期间因被告的不恰当用药产生的费用当然不负有支付义务。上述费用均由被告负担,与被告的过错程度相当。
对于第二阶段,我们认为属于多因一果,在侵权构成多因一果的情况下,多种原因对于损害事实的发生为共同原因,其中原因力大小在共同过错和混合过错的责任分担上具有相对的决定作用,原因行为的原因力大则应当承担较多的责任。本案医疗纠纷虽不构成医疗事故,但并不能据此认定二者之间无因果关系,该鉴定书仅认为“患者目前症状与医方医疗行为中缺陷无直接因果关系”,无直接因果关系不等同于无因果关系,说明无法排除二者之间存在间接因果关系。
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公司与招聘人员之间存在劳动关系吗, 怎么处理
[律师回复] 我国法律对设立中的的用工问题未作出限制性或禁止性规定,因而设立阶段的就有可能会成为用工的主体。对于设立中的用工行为如何认定,特别是成立后,用人单位与劳动者之间能否自动升级为劳动关系,实践中存在不同认识。而该问题又涉及设立中能否承担责任的问题。设立中是一类特殊的民事主体,特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和正式登记成立的之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。的成立需要一个时间段,称之为设立阶段或筹备阶段。在此阶段,发起人行为包括筹集营运资金、雇佣人员维持设立中的运转、与客户、房屋出租人等签订和设立相关的合同等,这些行为称之为先行为,又称先合同。目前,对设立中是否具备的法律责任主体资格,理论界和实务界仍有一定争议。由于我国法律包括《法》对此问题未作明文规定,造成了司法实践的混乱和争议。综合国内外法律规定、司法判例及我国理论界的观点,当前主要有三种分歧观点。第一种观点,成立后的并不对成立前的行为承担责任,除非明示接受。这一观点认为,正式存在之前由发起人签订的合同起初并不是的合同,对并无约束力,因为发起人与的关系是特定情形下出现的先有代理后有主体现象,即先有代理人后有被代理人,而从一般的法学理论来看,代理不能先行约定尚未出现的主体的义务。但是,只要明示接受了发起人行为(合同),则应对发起人签订的合同负责。这种明示接受系民事上的继受行为,即在发起人与正式成立之间继受,而非追认行为。因为追认系被代理人的权利,但是在设立阶段,被代理人尚不存在。英美法系普通法早期即采取此种严格立场。
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