违法解除是否要给代通知金?

最新修订 | 2024-08-24
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孟理昕律师
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专家导读 单位想要某个员工离职就应该按照法律的规定在合同期限到临或者根据员工的错误违法行为才能够做出解除合同的决定,但是有的单位在考虑再三认为直接解除更加有利于自己的就会直接开除员工,但是此时这样临时的违法解除需要支付代通知金还要相应的赔偿。下面来看看具体的内容。

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单位想要某个员工离职就应该按照法律的规定在合同期限到临或者根据员工的错误违法行为才能够做出解除合同的决定,但是有的单位在考虑再三认为直接解除更加有利于自己的就会直接开除员工,但是此时这样临时的违法解除需要支付代通知金还要相应的赔偿。下面来看看具体的内容。

一、违法解除是否要给代通知金?

违法解除合同的单位如果没有提前通知不仅需要支付解除补偿金还要给代通知金。

根据《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同

(一)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

因此,“代通知金”仅在用人单位以上述三种理由解除合同且未提前30日书面通知时才能够适用,如果用人单位解除合同不是上述三个理由的,劳动者要求用人单位支付“代通知金”是无法得到法律的支持的。

那么,“代通知金”的标准如何确定呢?《劳动合同法实施条例》第二十条对其进行了明确规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

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最初我国劳动法中并无“代通知金”的相应规定。“代通知金”源自于香港雇佣条例,意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额,就可无需给予通知而随时终止合约。后来深圳将该制度引进,在1994年颁布的《深圳经济特区劳动合同条例》第十九条规定,有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知员工本人:(一)员工患病或者非因工负伤,医疗期满后不能在原单位工作的;(二)员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位按前款规定解除劳动合同,未提前三十日通知员工的,应当支付该员工当年一个月月平均工资的补偿金。由于“代通知金”在深圳的适用,逐渐也影响了其他省市,司法实践中也逐渐适用了起来。2007年,《劳动合同法》颁布,在法律中确立了“代通知金”的制度。

综上所述,违法解除在法律上本身就应该启动对员工的保护措施了,所以就会要求单位给付一定的赔偿来弥补其失去工作的损失,而单位要是不通知并且临时违法解除肯定会让员工不能得到收入之后影响到日后的生活,因此必须支付法定标准的代通知金。

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违法解除有代通知金么?
关于代通知金的条件只有唯一的一个,如果用人单位单方面要开除员工,无论是合法的还是违法的,只要没有提前通知劳动者就应该赔偿代通知金,如果非法解除赔偿了补偿金的,则不用支付代通知金。
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劳动纠纷
违法解除劳动合同代理词
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 违法解除劳动合同代理词
代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
湖南怀天律师事务所依法接受被告匡某的委托,指派我担任其与武陵城建筑安装公司违法解除劳动合同纠纷一案的代理人。庭前通过调查取证,询问当事人,我对本案的事实有了清楚的了解。现发表如下代理意见,请合议庭重视并予以采纳。
一、被告匡某没有违反原告的规章制度。
1、《劳动合同法》第39条
第二款规定,严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。适用这一款要符合以下三个条件:
首先,规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众。
其次,劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度,何为“严重”,一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。

三,用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度的程序办理的,并符合相关法律法规规定。本案中原告适用该条解除与被告的劳动合同根本就不具备上述三个条件,被告不存在严重违反用人单位的规章制度的行为。
2、原告在诉讼的过程中,提交了一份《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》,并说明被告主要是违反本规定并据此解除合同。但是,在原告提交的证据《关于匡郑要求劳动经济赔偿的回复》中,指出被告违反的是《三定方案》(具体内容至今未看到),并未提及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》。原告所称的被告违反其规章制度,此一时说的是《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》,彼一时说的是《三定方案》,到底违反的是什么“制度”,原告作为用人单位理应是最清楚的。为什么含糊其词,说不清楚?这两份规章制度,作为被告匡郑来说,在原告单位工作期间从未看见和知晓;并且,这两份规章制度在劳动仲裁过程中原告没有提交。如果象原告所说的那样,这两份规章制度在发生质量问题的当时就已客观存在,但为什么在劳动仲裁的过程中没有提交呢?仅仅是因为举证过程中的疏漏吗?综合各方面的疑点,该规章制度的真实性确实值得怀疑,是不是客观存在,结论应该是很明显的。
3、退一步说,假设原告所说的规章制度是真实存在的,那么《施工员岗位职责》、《三定方案》及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》是否合法有效呢!《劳动合同法》
第四条第二款规定:用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,应当经职工大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;第四款规定:用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示、或者告知劳动者。根据此法律规定,原告列举的三项规章制度不具有法律效力。

一,原告所举的三项规章制度制定时并没有经职工大会或者全体职工讨论,也没有与职工代表协商;

二,上述规章制度既没有公示,也没有告知劳动者。被告在工作期间从未看见和知晓上述规章制度。因此,上述规章制度是不符合《劳动合同法》要求的,不具有法律效力。从常理上说,对于被告未知晓的规章制度,他又如何遵守呢?如果利用这些被告未曾知晓的规章制度处理被告,对被告来说又何以谈得上公平?
二、被告并没有严重失职,营私舞弊,给原告造成重大损失。
1、《劳动合同法》第39条
第三款规定,严重失职,营私舞弊,给用人单位的利益造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。此条款必须具备,劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。被告的行为,并不符合本款的规定。
2、施工质量问题发生时,被告匡郑因工伤休假不在施工现场,直接负责施工的责任人是申晓斌。原告诉称10月20日工地8#楼浇注好的砼发现质量问题,原因是2008年10月15日装模放线错误与10月18日浇注砼时监督管理不到位造成的。据查,10月15日装模放线时,被告因工伤正在休假;10月18日星期六是公休日,原告并未安排被告加班。因此,被告因正当原因不在施工现场,无法对施工进行监督管理,期间实际上是该项目经理申晓斌接管了被告的工作,负责该项目的施工管理。本次事故的直接责任人是申晓斌,而不是被告匡郑。匡郑因客观原因不能到施工现场,原告在重要施工阶段、在施工员因正当事由缺位的情况下没有妥善安排,产生质量问题,责任在原告的管理层,而不在被告。
3、被告在施工日志上签字不存在弄虚作假。施工日志是建筑过程整个施工阶段的施工管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实综合性记录,是工程竣工验收资料的重要组成部分。施工日志的记录时间从开工到竣工验收时止,日志记录不得中断。原告提供的施工日志中注明:“本日记由施工员逐日填写,每日一页,施工期间不能缺填、漏记,记后切勿涂改。”这一注明已经说明,施工日志在施工期间只能由该项目的施工员填写,并且,每日填写施工日志是施工员的义务。但是,施工员又不可能一年三百六十五天都工作,工伤、节假日是要正常休息的。那么,节假日的施工日志又由谁填写呢?原告单位长期以来的惯例就是:由该施工员上班以后,补填休息休假日的施工情况。原告单位也一直推行这一做法,并在法庭调查时对这一事实表示认可。在这种情况下,答辩人上班以后补填的10月15日和10月18日施工日志真实可靠,符合原告单位惯例。在10月15日和10月18日的施工日志中,被告匡郑仅仅对施工日期、部位、人数、气候、施工内容作了相应记录,并没有对质量情况做相应记载,没有对施工质量表示任何意见。在这种情况下,被告匡郑并不存在过失,补记施工日志与发生损害不存在任何因果关系。并且,建筑行业的从业人员都清楚,施工日志仅仅是一项记录,并不是能否进行下一道工序的依据。因此,根据施工日志来认定被告匡郑弄虚作假,是明显不能成立的。
3、本次质量事故所造成的损失,根本就构不上重大损失。
关于什么样的损失是重大损失,纵观我们国家的劳动法律法规,并没有进行定义。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十五条第二款规定:“本条中的‘重大损失’由企业内部来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也是千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生的劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章制度的重大损害进行认定。”但是,原告并没有向提交什么是重大损失的规章制度的证据。原告为了达到自己解除与被告劳动合同的目的,自行将350.54元定义为重大损害,对于一个注册资为二千余万元的怀化知名企业,三百余元的损失能称得上重大损失吗?实在是令人费解。更何况, 350.54元的材料费损失,也是原告单方的计算出来的,没有相关部门的评估鉴定,也没有得到被告的认可,此损失不能成立。
(2)关于停工问题,根据《建设工程监理规范条文说明》第6条规定,“签发‘工程停工令’的权限应属于总监理工程师,实施程序应按施工合同和委托监理合同中的规定进行。”本次停工,不是由总监理工程师签的停工令,也不是应业主单位的要求,而是原告单位为了更换施工队伍以及资金周转困难(原告在仲裁过程中答辩称“2008年
10、11月份公司经济困难,无法支付员工工资”)自行停工。原告自行停工行为并没有耽误工期造成损失。关于这一点,原告单位《中方项目部会议纪要》朱总讲话的第1点、第3点;黄总讲话的第3点有清楚地记录,该两位领导在讲话中都反复强调停工不能耽误工期。原告为了达到自己的目的,自行停工15天,将停工的责任及损失归责于被告匡郑,是十分不公平的;如果按此逻辑,原告因此事自行停工1年,也要归责于被告匡郑吗?显然是十分荒谬的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
第一款规定,当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第六条规定:在劳动争议纠纷案中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定所发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。原告作为用人单位,应当依照规定承担举证责任。本案在劳动仲裁的过程中,《怀化市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书》指出“被申请人(原告)以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第
(二)、
(三)项为由解除申请人(被告)劳动合同缺乏客观依据。理由是:

一,被申请人(原告)并没有对重大损害的认定和单位相关的规章制度进行举证;

二,被申请人(原告)也未提供申请人(被告)弄虚作假造成损害事实的证据或延误工期的证据。”仲裁庭十分准确的指出了原告在仲裁举证中的缺陷;遗憾的是,在诉讼过程中,原告仍然未对上述事实进行举证。虽补充了一些规章制度,但该制度并不是经民主程序制定,也没有经公示或者告知劳动者,是不符合《劳动合同法》第四条规定的。《证据规则》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”显然,举证不能的不利后果应当由原告自己承担。
作为用人单位,原告武陵城建筑安装工程公司理应遵纪守法,保护劳动者的合法权益,善待自己的员工;作为员工,被告匡郑从2002年9月开始进入原告公司以来,工作勤勤恳恳,尽职尽责,理应受到公平对待。根据调查了解,本案背后的真相并不是因为工程质量问题解除与劳动者的合同,而是原告单位为了避免在2008年12月31日合同期满后,支付给被告经济补偿金,提前解除合同找的一个借口。2008年10月20日发现质量问题,直到12月3日才给被告下达解除劳动合同通知;原告主要领导《会议纪要》决定合同期满不与被告续签劳动合同,12月3日又自相矛盾地给被告下达解除劳动合同的通知,原告的所作所为令人费解啊!但是,了解了事实真相后,就不难理解原告煞费苦心的行为了。
综上所述,原告根据《劳动合同法》第三十九条
(二)、
(三)项解除与被告的劳动合同没有事实依据,是对法律条文的曲解,是侵害劳动者合法权益的行为。恳请依法裁判,确认原告解除与被告劳动关系行为违法,并向被告支付经济补偿金和赔偿金,补缴失业保险。以保护劳动者合法权益。
谢谢审判长!谢谢审判员!
湖南怀天律师事务所
邓某 律师
二〇〇九年六月十八日
快速解决“合同事务”问题
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劳动合同违法解除是否需要给代通知金?
大家都知道我们国家对于劳动合同方面是有劳动合同法的,劳动合同解除的情况一般都是需要给员工代通知金,代通知金是按照一年的平均工资来计算。劳动合同如果是违法解除一般来说是需要给补偿金的,补偿金是不包括代通知金的,代通知金是单位立刻解除劳动合同的时候才会赔偿的。
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劳动纠纷
律师,你好,我叔叔,有一家企业,他让我了解一下违法解除支付代通知金吗,请问一下违法解除支付代通知金吗?
[律师回复] 2008年1月1日劳动合同法实施前,劳动者被用人单位开除、辞退或者解除劳动合同(关系),未提前三十天通知,如用人单位最终被认定为违法,则仲裁庭或者法院会裁决用人单位向劳动者支付未提前一个月解除劳动关系的相当于一个月工资的经济补偿金即俗称的“代通知金”。即通常所讲的“N +1”的补偿方案。
但是2008年1月1日《劳动合同法》实施后,劳动仲裁庭或者法院却不予支持劳动者要求支付一个月代通知金的请求,理由是没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此,《劳动合同法》仅规定三种情形需要支付代通知金。
由此,2008年1月1日《劳动合同法》实施后,用人单位只有在符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形下,未提前三十天解除劳动合同才需要支付一个月的代通知金,经济性裁员、违法解除劳动合同、企业破产、倒闭等情形下,用人单位在支付了经济补偿金或赔偿金后,无需再向劳动者支付一个月的代通知金,因此,“N +1”方案在今后用人单位的经济补偿方案中将会越来越少。
目前,很大一部分用人单位和劳动者误以为用人单位违法解除劳动合同、裁员、倒闭、破产的情形下需向劳动者支付一个月代通知金,这种观点应予纠正。
我的一个朋友工作时出了意外,不知道公司如何赔偿,我想咨询一下代通知金和违法解除赔偿金并赔吗?
[律师回复] 劳动者要求用人单位支付赔偿金的前提是:用人单位 违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合时,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付 赔偿金。而代通知金适用的条件,是指用人单位依照《劳动合同法》第四十条用人单位用额外支付劳动者一个月工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人的程 序要求,也就是用人单位支付代通知金是在合法解除劳动合同的前提下才发生的,而非在非法解除劳动合同的情况之下产生。 从以上的分析可以看出,赔偿金是用人单位非法解除劳动合同的法律责任,而代通知金是用人单位合法解除劳动合同时,用支付一个月的工资代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人的程序要求。所以两者不能并存。
2、代通知金的数额如何确定? 答:根据劳动合同法实施条例规定,用人单位支付的代通知金的数额为该劳动者 的工资标准,而不是劳动者离职前十二个月工资的平均数。 【法条链接】
1、《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 第 2 页 共 2 页
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2、《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
3、《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
4、《劳动合同法实施条例》第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
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违法解除劳动合同不给代通知金是否能
我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们是否能利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,是否能通过本篇文章的内容来了解一些和违法解除劳动合同不给代通知金是否能相关的法律规定。
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劳动纠纷
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违法解除劳动合同不给代通知金能够吗
我们的衣食住行,因为有了法律规则才能更好的保障我们各自的权益不被侵害,我们的生活是离不开法律的,因此应该提高对法律知识的了解和认识,避免在遇到法律问题无法维护自己的合法权益。也许您现在面临着违法解除劳动合同不给代通知金能够吗的问题,希望本篇文章的内容能够帮助到您。
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违法解除劳动合同不给代通知金是否能
当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对违法解除劳动合同不给代通知金是否能进行了解答,希望能解答您的问题。
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劳动纠纷
你好律师,我最近准备去和别人解除劳动代理合同,但是不清楚解除人事代理合同违约金是多少钱,你们知道吗?
[律师回复] 根据劳动合同法规定,单位要在组织专项培训或者签订保密事项情况下,劳动者提前辞职,才能要求支付违约金,不然,单位违反劳动合同法规定,建议反映到劳动局解决。
  《劳动合同法》
  第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
  劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
  用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
  第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
  对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
  第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
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律师,你好,有一个朋友在外工作,突然问我违法解除有代通知金赔偿吗,我也不是很清楚,所以想问一下。
[律师回复] 2008年1月1日劳动合同法实施前,劳动者被用人单位开除、辞退或者解除劳动合同(关系),未提前三十天通知,如用人单位最终被认定为违法,则仲裁庭或者法院会裁决用人单位向劳动者支付未提前一个月解除劳动关系的相当于一个月工资的经济补偿金即俗称的“代通知金”。即通常所讲的“N +1”的补偿方案。
但是2008年1月1日《劳动合同法》实施后,劳动仲裁庭或者法院却不予支持劳动者要求支付一个月代通知金的请求,理由是没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此,《劳动合同法》仅规定三种情形需要支付代通知金。
由此,2008年1月1日《劳动合同法》实施后,用人单位只有在符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形下,未提前三十天解除劳动合同才需要支付一个月的代通知金,经济性裁员、违法解除劳动合同、企业破产、倒闭等情形下,用人单位在支付了经济补偿金或赔偿金后,无需再向劳动者支付一个月的代通知金,因此,“N +1”方案在今后用人单位的经济补偿方案中将会越来越少。
目前,很大一部分用人单位和劳动者误以为用人单位违法解除劳动合同、裁员、倒闭、破产的情形下需向劳动者支付一个月代通知金,这种观点应予纠正。
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